专业解读

摘要：保险资金债权投资计划（以下简称“债权投资计划”）的信用增级方式分为A类（主要为银行保证）、B类（公司保证）和C类（股票和收费权质押及实物资产抵押），由于监管规定的修改、裁判规则的变化以及当事人之间不恰当的担保约定等原因，可能会导致债权投资计划信用增级安排存在瑕疵甚至归于无效，给债权投资计划的资产收益造成不利影响。本文从银行保证、混合共同担保、担保独立性三个方面论述债权投资计划信用增级安排存在的法律问题和风险，并提出相应参考性建议。 

《保险资金运用管理办法》（保监会令〔2018〕1号）明确要求保险资金运用必须“坚持稳健审慎和安全性原则”，《关于保险资金投资有关金融产品的通知》（保监发〔2012〕91号）规定，“不动产投资计划属于固定收益类的，应当具有合法有效的信用增级安排”，《基础设施债权投资计划管理暂行规定》（保监发〔2012〕92号）第十一条明确规定，“专业管理机构设立债权投资计划，应当确定有效的信用增级”，并将信用增级方式分为A、B、C三类，其中A类增级方式主要为银行提供的保证担保，B类增级方式为公司保证担保，C类增级方式为上市公司股份和收费权质押及实物资产抵押。多年来，保险资管机构通过在保险资金债权投资计划（以下简称“债权投资计划”）交易结构中合理设置上述三类信用增级安排，降低了债权投资计划的投资风险，在一定程度上满足了保险资金追求资金安全和绝对收益的要求。同时，由于监管规定的修改、裁判规则的变化或分歧以及当事人之间不恰当的担保约定等原因，也可能导致当事人之间的信用增级安排存在瑕疵甚至归于无效，给债权投资计划的资产收益造成不利影响。为此，本文梳理了在债权投资计划信用增级安排业务实践中存在的主要法律问题及风险，并提出一些参考性建议。

一、银行作为担保主体的法律风险及防范

1、担任债权投资计划保证人的银行类型

根据《基础设施债权投资计划管理暂行规定》第十一条的规定，A类增级方式为：国家专项基金、政策性银行、上一年度信用评级AA级以上（含AA级）的国有商业银行或者股份制商业银行，提供本息全额无条件不可撤销连带责任保证担保。何谓国有商业银行和股份制商业银行，我国现有的法律、行政法规及部门规章中并没有对其进行明确的定义，根据中国银保监会官方网站的公示信息（http://www.cbirc.gov.cn/cn/view/pages/zhengwuxinxi/gongkaimulu.html），国有商业银行特指6家银行，分别为中国工商银行、中国农业银行、中国银行、中国建设银行、交通银行和中国邮政储蓄银行。股份制商业银行特指12家银行，分别为招商银行、中信银行、平安银行、兴业银行、光大银行、广发银行、浦发银行、华夏银行、浙商银行、民生银行、渤海银行、恒丰银行。按照银保监会的分类，银行的类别还包括城市商业银行、农村金融机构、民营银行、外资银行等。

需要注意的是，根据保监会资金运用监管部于2014年3月28日下发的《债权投资计划信用增级监管口径》的规定，“境内股份制商业银行提供保证担保的，应当为列入银监会‘股份制商业银行名单’的商业银行或境内上市股份制商业银行。”，这一规定扩大了《基础设施债权投资计划管理暂行规定》规定的可以提供担保的银行的范围，除了列入原银监会‘股份制商业银行名单’的12家商业银行外，还包括在境内上市的股份制商业银行，比如北京银行、上海银行、宁波银行等城市商业银行。

综上所述，A类增级方式并不包括尚未在境内上市的城市商业银行、农村商业银行和民营银行等银行业金融机构提供的保证担保，债权投资计划受托人在选择银行作为保证人时，应注意核查其是否属于《债权投资计划信用增级监管口径》规定范围内的银行。

2、银行分行担任债权投资计划保证人

根据《基础设施债权投资计划管理暂行规定》（保监发〔2012〕92号）的规定，商业银行的省级分行可以担任债权投资计划的保证人，但是应提供总行授权担保的法律文件，并说明其担保限额和已提供担保额度。根据《担保法》第十条的规定，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。但是，企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。同时，《担保法司法解释》第十七条也规定，企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。在信用增级安排实务中，有时会发生银行分支机构在没有获得总行出具的授权文件的情况下向债权投资计划受托人出具担保文件，或者总行出具的授权文件中没有披露详细的担保限额，可能会导致银行分支机构被司法机关认定为不具备担保人资格或者其出具的担保文件被司法机关认定无效。本文认为，在业务操作中，债权投资计划受托人应严格审核银行分支机构提供的总行授权担保文件，核实担保限额，避免担保无效的情形出现。

二、B类和C类信用增级方式并存的法律风险及防范

为了有效降低或缓释债务人的信用风险，在债权投资计划信用增级安排中可能会同时运用两类担保方式，实务操作中比较常见的是B类增级方式和C类增级方式同时使用，即人的担保和物的担保同时存在的信用增级安排。

《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”，根据上述规定，在债权投资计划存在混合共同担保安排的情况下，若债务人违约，债权投资计划受托人应按下列顺序实现债权：首先要看债权投资计划受托人与债务人、保证人是否就债权的实现顺序进行约定。若有约定，则应按约定执行。若没有约定，应首先通过债务人自己提供的物的担保实现债权。若物的担保由第三人提供，则债权投资计划受托人依法享有选择权，既可以要求执行第三人提供的物的担保，也可以要求保证人承担保证责任。

在实务中，一些担保合同并未对人的担保和物的担保并存时实现债权的顺序做出明确约定，由此可能会对债权人实现债权造成一定的阻碍，尤其是当债务人自己提供的抵押或者质押与保证担保并存时，将导致债权人必须先对担保物进行处分，才能要求保证人承担保证责任，影响债权人实现债权的效率和效果。另外，根据《担保法》第二十八条的规定，在混合共同担保中还存在物的担保丧失导致保证人的保证责任等额免除的风险，即债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

由此可知，混合共同担保的担保规则不同于单一的保证担保、抵押或质押担保，若债权投资计划B类与C类增信方式共存时，债权投资计划受托人应特别关注混合共同担保的法律风险，在担保合同中明确约定债权的实现顺序和担保责任的免除规则，不轻易解除抵押或质押。

三、担保合同中担保独立性约定的法律风险及防范

根据《关于保险资金投资有关金融产品的通知》（保监发〔2012〕91号）、《基础设施债权投资计划管理暂行规定》（保监发〔2012〕92号）的规定，在债权投资计划的信用增级安排中，保证担保的方式必须为本息全额无条件不可撤销连带责任保证担保，特别强调保证担保的“无条件性”。另外，《债权投资计划信用增级监管口径》中明确要求“担保合同应当约定，担保合同效力独立于投资合同，担保合同各部分可以分割。”。因此，在债权投资计划的担保合同中，担保独立性条款成为其格式条款。但是，根据《物权法》等有关法律和相关裁判规则，担保独立性条款的效力有待商榷。

1、法律规定和裁判规则对担保独立性的规制

《担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”，从该条规定可以看出，《担保法》允许当事人对担保合同的从属性作出排除性规定，即允许独立担保的存在。《物权法》第一百七十二条规定：“主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”，《物权法》不允许当事人以契约的方式排除担保的从属性，只有在法律有例外规定的情况下担保的从属性才能被排除。另外，《物权法》第一百七十八条规定，《担保法》与《物权法》的规定不一致的，适用《物权法》。正在制定的民法典合同编草案（二审稿）第472条第1款规定：“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。”，该规定亦不允许当事人通过自由约定的方式排除担保的从属性。

根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2016〕24号）的规定，由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的独立保函的效力，不受基础法律关系效力的影响，不适用担保法关于一般保证或连带保证的规定，具有独立性。

2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》中明确规定，银行或非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。但是，根据“无效法律行为的转换原理”，在否定其独立担保效力的同时，应当将其认定为从属性担保。此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。

2、应对策略

目前的法律法规和裁判规则倾向于认定担保的从属性是其基本属性，只有在法律有例外规定的情况下才能被排除，不能通过自由约定进行排除。因此，当事人关于担保独立性的约定可能会被认定为无效。根据《合同法》第五十六条的规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。因此，在主合同有效的情况下，债权人仍可以要求担保人承担担保责任。

但是，在主合同无效导致担保合同无效的情况下，如何维护债权投资计划的财产利益呢？本文认为，可以在担保合同中约定担保人对债务人因主合同无效而承担的返还财产的义务承担担保责任，比如在保证合同中约定“若《投资合同》因任何原因被撤销或被认定为无效的，保证人仍应对债务人因《投资合同》被撤销或被认定为无效而对债权人应承担的全部赔偿责任承担保证担保责任，其担保范围包括但不限于向债权人返还《投资合同》项下的本金、利息，债权人因《投资合同》被撤销或被认定为无效而遭受的全部损失。”。

经查询中国裁判文书网，在江苏太仓农村商业银行股份有限公司与连云港金泉皮业有限公司、灌南县永成磷肥厂等金融借款合同纠纷案中，法院在判决书（[2015]苏中商终字第00499号）中认为“担保人对债务人因主合同无效而应承担的责任承担担保责任的约定不属于独立担保条款，此担保条款的效力具有独立性，不因主合同的无效而无效，担保人仍须据此承担相应的责任。”，由此可见，该法院在部分判决书中认可类似条款的效力。

四、结语

综上所述，本文从银行担保、混合共同担保和担保独立性三个方面出发，分析了债权投资计划信用增级安排实务中典型的法律风险，并提出一些风险防范意见，供读者参考，以期更好的维护债权投资计划财产的利益。

作者 | 道可特资管团队