专业解读

摘要：区别于商标正向混淆，反向混淆是指在后商标使用人对商标的使用已使之具有较高的知名度，以致消费者混淆误认为在前的商标使用人的商品来源于在后商标使用人。商标的主要作用是区分商品或服务的来源，在经济高速发展的当代中国，商品和服务琳琅满目，令消费者目不暇接，而知名、稳定、有效的商标有助于经营者在激烈的市场竞争中脱颖而出。为保护企业知识产权，最大程度保护企业商标，针对反向混淆目前在我国的立法现状与司法实践，北京市道可特律师事务所争议解决团队特将商标反向混淆及相关典型案例加以分析研究，以飨读者。

一、何谓反向混淆

我国现行法律只对正向混淆加以明文规定，而相对于正向混淆而言，商标反向混淆在我国立法现状中尚属空白，但在司法实践中却时有出现。根据《商标法》第五十七条，传统意义上的正向混淆，也是司法实践中的常见情形，通常是指在先商标为有广泛知名度的商标且在先商标注册人享有较高商誉，商标侵权人未经商标注册人的许可，在同一商品类别或子类别上使用与在先商标显著部分近似的商标，从而造成消费者混淆误认的情况。而反向混淆恰恰与之相反，是指商标侵权人有广泛知名度和较高商誉，但未经在先权利人许可即在同种商品类别或子类别上使用了在先权利人的商标，且通过对此争议商标的使用使其拥有了较高的知名度，导致消费者混淆误认为在先商标来源于在后的强势的商标使用人或者误认为两者具有某种联系。一言以蔽之，正向混淆即为小公司搭已经占有较大份额市场的大公司的便车的商标侵权行为；反向混淆恰好方向与其相反，是大公司注册了与小公司已有的在先商标近似的商标，并通过使用使消费者混淆，误认为二者之间存在某种关联，从而割裂了在先商标权利人与其商标的联系。 

由此可见，反向混淆中，在后使用者覆盖了在先使用者的市场声誉，使在先使用的小公司失去其拥有的商标的特性，从而使其商标失去价值，商标权利受到侵害。

二、反向混淆的历史沿革

反向混淆理念的提出最早可追溯至大法官霍姆斯，其指出：“通常商标侵权案件是被告仿冒原告的产品，与此相反，使消费者误认为原告产品来源于被告的行为也存在同样的罪过。只不过，后一种情况极为微妙，造成的损害结果也非常隐蔽。”由此可见，霍姆斯认为，在处理商标侵权案件时，不单单要明确混淆的事实，混淆的方向性也同样重要，也应被法律所规制。

反向混淆最早在司法实践中被规制是在1977年美国固特异轮胎判例中。原告Big O Tire Dealers, Inc.是一家轮胎采购商，1973年秋该公司着手生产轮胎，并开始在其轮胎类商品上使用及推广“Big O Big Foot 60”与“Big O Big Foot 70”商标。被告固特异公司是美国及世界最大的轮胎制造商，固特异于1973年末开始在雪地摩托车的履带上使用“Bigfoot”商标，后来固特异公司虽然发现了原告对该商标在先使用的事实，但是在未从原告处获得授权许可的情形下，仍然实际使用该商标并作了大量宣传。在此案中，法院认定被告固特异轮胎公司通过不正当使用商标的行为进行不公平竞争，导致相关消费者对在先使用者的商品来源产生混淆误认，最终判决被告承担相应的侵权赔偿与惩罚性赔偿金。由于当时美国商标制度遵循使用在先原则，因此，美国法院对固特异轮胎判赔有其理论基础，固特异轮胎案也是美国第一次根据反向混淆理论保护弱势被侵权人的利益，奠定了此后判例法系商标反向混淆案件的审判基础。

三、反向混淆的法律特征

反向混淆作为美国的舶来品，在以注册在先的商标制度为准的中国立法现状中尚属空白，但在司法实践中却时有发生，因此，美国反向混淆的理论与实践极具研究价值与参考价值。现笔者结合美国反向混淆理论与中国司法实践案例，将反向混淆的法律特征进行梳理，以使读者在对商标侵权的学习研究中有的放矢。

（一） 原被告构成商标近似、商品类似

此点与常规的商标侵权构成要件相同，根据商标法第五十七条，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”和“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”均属侵犯注册商标专用权，因为这增大了争议商标的混淆可能性，极易造成相关消费者的混淆误认。

（二） 商标侵权人市场地位的优越性

此点是判定反向混淆最重要的一点。商标权利保护的本质可细分为两点，一是保护商标标识，二是保护商业商誉。保护商标标识较易理解，商标以使用换取保护权利：专利天然具有价值，而商标的价值要通过使用才可获得，无使用则无价值。而使用商标的最终目的是保护商业商誉，商标通过使用在注册商品类别上为相关消费者所知悉，自此，商标才与商品取得联系，从而获得价值——消费者看到该商标就会联想到该商品，如果商品受消费者欢迎，企业也会积累一定的商誉，而商标此时就会作为一种标识，从而达到保护企业商业商誉的目的。而在反向混淆中，大公司将侵权商标大规模广泛地宣传及使用，被告大公司由于优越的市场地位更为消费者所熟知，由此更加割裂了在先注册商标的小企业与其商标的联系。

（三） 商标侵权人主观意图不明显

在商标正向混淆中商标侵权人通常具有主观恶意，然而反向混淆案件中商标侵权人并非都具有强烈恶意。因此，判定反向混淆与否并不以恶意为充分、必要的条件。例如，著名的“蓝色风暴”案将“反向混淆”这一概念带入了公众的视野，其判决折射出我国法律在认定反向混淆上应着重考察主体地位是否悬殊，以及混淆可能性，而非倾向于侵权人的主观恶意。

原告蓝野酒业于2002年注册了“蓝色风暴”商标，而被告上海百事公司2005年以“蓝色风暴”为主题在中国开展可乐推广促销活动并广泛使用“蓝色风暴”这一标识和宣传口号。于是，2005年12月，蓝野酒业将上海百事公司诉至法院。2007年5月，浙江高院对该案做出二审判决，认定上海百事公司未经许可使用“蓝色风暴”侵犯了原告的商标专用权，责令百事停止对“蓝色风暴”的使用，并赔偿蓝野酒业经济损失300万元。在此案中，被告百事公司主张“蓝色风暴”为描述性语言，作为商品促销活动的主题，源于百事的自主创意，与原告的“蓝色风暴”商标毫无关联，百事本身并不知晓蓝野酒业的“蓝色风暴”商标，因此被告百事公司主张自己并无侵权恶意与主观过错。尽管如此，浙江高院二审中仍然对百事判赔，由此可见，在认定商标反向混淆侵权时，主观恶意并不是法院考量的重点。当然，在司法实践中，法院也须按照个案的不同，综合考量所有的侵权事实。

（四）反向混淆侵权行为已经给在先商标权利人造成损害结果

因为反向混淆侵权属侵权行为，因此其构成要件与侵权的构成要件相一致，要求具有损害结果，此点毋须赘述。

以恒大冰泉案为例，也许会有人认为，恒大冰泉声名在外，其使用“恒大”商标应当是会带动恒大高新产品的出售的，但其实不然。一般而言，销售商是十分精通产品的，对于恒大高新的供货，可能的情形是销售商会认出该产品虽然也是“恒大”商标，但明显并非恒大集团所产，于是提出质疑是否是恒大高新侵犯了恒大集团的恒大商标，由此对恒大高新造成困扰，致使其名誉抹黑，销售业绩下滑。而实际上，恒大高新也证明事实中存在因怀疑恒大高新商标侵权而毁约的现象。因此，损害结果也是反向混淆侵权的负面影响之一。

四、反向混淆对企业的启示及建议

（一） 加强商标等无形资产管理

商标最大的功能在于识别商品，因此商标在一定程度上代表一个企业的商誉和形象，故此商标权利人应加强对商标等无形资产的日常管理，建议企业建立完善的知识产权管理体系，对商标的设计、申请、使用等各个阶段进行监控。

首先，在商标设计时就要对同类或类似产品进行先期调查，避免与他人在先权利冲突。由于商标的重要性，建议企业不申请或使用与他人已有的商标近似的商标，在商标设计时考虑自身商品的属性、企业字号、产品目标客户群、商标辨识度等各种因素，综合比对，选择最适合的商标。

其次，在商标申请过程中，需要挑选合适的类别及子项目，有必要时可以在包含子类别的同一大类商品或近似商品中申请相同或近似的商标，形成防御商标池。

此外，在使用过程中注意商标权属的稳定性，对商标授权制度严格加以规范，加强商标授权管理，防止企业法定代表人、负责人等高级管理人员超越权限转让商标等无形资产情况发生。

（二） 积极履行权益，打击商标侵权

研究商标反向混淆侵权的意义就在于：大小企业知名度悬殊情形下，中小企业不会因为实力相对弱小就丧失在先注册所带来的在先权利，大企业亦不能因为实力强大就可以后来者居上。

在司法程序方面，企业有非诉与诉讼两种途径可走。（1）非诉途径：如争议商标尚处于3个月异议期内，那么被侵权人可就此向商标局提起注册商标异议申请；如商标已过异议期成功注册，或被侵权人未成功异议掉侵权商标，那么被侵权人可向商评委提起注册商标无效申请或向商标局提起撤销三年不适用.（2）诉讼途径：被侵权人可向人民法院提起行政诉讼或民事诉讼，或者走刑法打假的途径，对侵权商品的质量进行打假。

五、结语

商标反向混淆侵权作为新型的商标侵权类型，在司法实践中存在法律瓶颈。我国司法实务对此类案件还未统一裁判依据与认定标准，从而赋予法官较大自由裁量权。明确反向混淆认定标准，补充反向混淆考量因素，完善相关配套措施，从而增强司法判决的公信力，是保护弱势中小型企业、搞活经济的重要手段，同时，也是建立健全我国商标法律制度的必由之路和应有之义。