专业解读

摘要：回购，是指在商事活动中，特别是金融活动中，当事人基于防范交易风险、获得更高交易利润或者建构不同交易结构的目的，约定由某一方当事人在特定条件下以既定价格购回已转让的财产或权利。回购作为一种有效的增信措施，已成为信托业务结构设计中常见的安排。回购并非我国法定的担保形式，我国法律对回购的性质也无明文规定，因此在司法实践中关于其法律性质和效力的认定多有争议。本文从回购的法律性质、回购条款的效力和潜在的法律风险三个方面对其进行讨论分析。

一、回购的法律性质

在司法实践中，对于回购的最大争议即是否应将其认定为保证担保。因为保证具有从属性，会因主合同无效而无效，所以对于回购条款性质的认定可能决定各方的交易安排能否得到法院的支持。根据《担保法》第二条的规定，设定担保的目的是为保障债权人的债权实现。而回购虽然在一些情况下具有债权保障的作用，但回购所确保的主要权利是权益型权利。例如，在如今被广泛运用在股权投资领域的对赌协议中，投融资双方经常会设置股权回购条款，约定公司股东在特定条件下回购投资人持有的股权。在这种情况下，双方之间本来不存在债权债务关系，回购条款自然也不是对债权的担保，此时回购条款事实上是为投资方设立了一个新的附条件债权，保障的是投资人的投资权益，这自然与担保是对“债权”的担保明显不同。而且，回购通常构建的新债权为主债权，不构成债权担保的从属性，这一点也与保证担保有所区分。

根据2019年12月5日最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）第九十一条的规定，增信文件内容如符合法律关于保证的规定，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系；如不符合法律关于保证的规定，则依据增信文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。回购作为信托业务中常用的增信手段，对其性质的认定自然也适用这一原则。最高人民法院的态度表明，对于回购的性质认定，还是应当回归回购条款的具体内容，尊重当事人的真实意思表示。回购条款约定的是回购义务人在特定条件下回购信托公司持有的资产收益权或目标公司股权，因此其本质上是独立的附条件转让协议，构建了一种合同法没有规定的无名合同。但在现实的很多信托合同中，回购条款作为增信措施确实具有一定的担保效果，由于法律对于回购的性质没有明文规定，因此在其内容符合法律关于保证的规定时认定当事人之间成立保证合同关系有一定的合理性，但这并不意味着回购等同于保证，《九民纪要》也未当然地将所有回购一律视为保证。

《九民纪要》虽然规定了对增信文件的性质进行认定时适用的基本原则，但对于如何判断回购条款的内容是否符合保证的规定，最高人民法院却没有出台具体的认定标准，而是把自由裁量权交给了各级人民法院，由法院根据回购条款的具体内容来认定其性质。

在“湖南省高速公路管理局、湖南省高速公路建设开发总公司与招商银行股份有限公司深圳分行合同纠纷案”（〔2017〕最高法民终353号）中，最高人民法院将湖南省高速公路管理局（以下简称“高管局”）出具的宜连高速公路经营权回购承诺（以下简称“回购承诺函”认定为保证担保。根据判决书给出的判决理由，回购承诺的出具原因是为了保障信贷资金安全，化解贷款风险，实质目的是为确保宜连公司获得贷款；而且回购承诺已经清楚表明当宜连公司出现没有按时履行其到期债务等违反借款合同约定的行为，或者存在危及银行贷款本息偿付的情形时，高管局承诺以回购经营权的方式确保招行深圳分行的债权实现。因此，最高人民法院将回购承诺认定为保证担保的逻辑在于结合案件和回购承诺的具体内容，回购承诺实质上是高管局为保障债权实现而为自己设定的代为清偿义务。

在“衡水银行股份有限公司站前支行、衡水银行股份有限公司与长春农村商业银行股份有限公司合同纠纷案”（〔2016〕最高法民终801号）中，最高人民法院认为，“对于《受益权转让协议》的性质及法律后果，应根据转让协议本身内容约定进行分析。从协议条款的内容来看，该协议所体现的双方当事人真实意思表示为：衡水银行站前支行在特定日期或者满足特定条件时，受让长春农商银行与联讯证券所签订的《定向资产管理合同》项下的受益权并支付受让价款，其合同条款之中并无衡水银行站前支行对长春农商银行提供履约担保的条款内容，并非法律意义上的担保合同，而根据双方转让受益权、支付价款的交易方式，该转让协议具有权利转让的性质，属于合同法上的无名合同。”

二、回购条款的效力

从《九民纪要》第九十一条的规定及过去的司法案例来看，回购条款无论是否被认定为保证担保，只要其系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，法院一般会认可其合法有效性，并严格按照回购条款的约定裁判各方应承担的责任和义务。此外，根据《九民纪要》第66条的规定，当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效，这也说明了回购条款原则上的有效性。

在中国城市建设控股集团有限公司、安信信托股份有限公司营业信托纠纷案（〔2018〕最高法民终867号）中，中国城市建设控股集团有限公司（以下简称“中城建公司”向安信信托股份有限公司（以下简称“安信公司”）出具《承诺函》，约定为保障安信公司实现《转让及回购合同》项下全部股权收益权回购价款及回购溢价款，如河南中城建公司不回购安信公司的股权收益权，则由中城建公司回购。从该约定中可知，中城建公司在河南中城建公司未付款或者安信公司按照约定未获得回购总价款时，即负有回购义务，并不以强制执行河南中城建公司无效果为前提。即，中城建公司不享有先诉抗辩权，其在责任承担上不具有顺位性。因此，最高人民法院虽然认定中城建公司与安信公司之间不能成立一般保证法律关系，但对于该《承诺函》，法院则尊重当事人之间的意思自治，承认其合法有效性，将其认定为独立的无名合同。

三、潜在的法律风险

回购条款虽然在原则上属于意思自治范畴，被法院认可其效力，但存在可能因违反《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称《资管新规》）而被法院认定无效的风险。《资管新规》第十三条第二款规定，“金融机构不得为资产管理产品投资的非标准化债权类资产或者股权类资产提供任何直接或间接、显性或隐性的担保、回购等代为承担风险的承诺。”因此，如果回购条款触犯“禁止刚性兑付”的红线，将违反《资管新规》的相关规定。虽然《资管新规》属于行业规范性文件，而非效力性强制性法律规定，法院一般不会以回购条款违反《合同法》第五十二条第五项为由否认其效力。但在最高人民法院出台的《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》（法发〔2017〕22号）中，明确“金融是国家重要的核心竞争力，金融安全是国家安全的重要组成部分”。因此如果相关回购条款涉及国家金融安全，则可能被法院认定损害社会公共利益，因而被认定违反《合同法》第五十二条第四项规定而无效。如在福建伟杰投资有限公司与福州天策实业有限公司、君康人寿保险股份有限公司营业信托纠纷案（〔2017〕最高法民终529号）中，最高院认为，“天策公司、伟杰公司之间签订的《信托持股协议》无效。虽然该《信托持股协议》内容直接违反的是中国保监会《保险公司股权管理办法》第八条关于‘任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有保险公司的股权’的规定（《保险公司股权管理办法》在法律规范的效力位阶上属于部门规章，并非法律、行政法规），但该《信托持股协议》实质上将危及金融秩序和社会稳定，进而直接损害社会公共利益，因此依据合同法第五十二条第四项之规定，应属无效。”

根据《公司法》第十六条规定，公司在为他人担保时应履行内部决策程序，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。《九民纪要》第十七条规定，公司未履行内部决策程序违反《公司法》第十六条规定将构成越权代表，法院应当根据《合同法》第五十条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力。因此，如果回购条款因符合《担保法》对保证的规定而被认定为保证担保，而公司又未履行内部决策程序，则回购条款存在对提供担保的第三方公司不发生效力的风险。

四、结语

回购作为在信托业务中有效的增信手段，其法律性质应当依据其具体内容进行认定。而不论其是否被认定为保证担保，皆不影响其合法有效性。值得注意的是，设计回购条款时应当避免违反《资管新规》禁止刚性兑付的规定，以免不必要的监管制裁和法律风险。另外，信托公司应尽可能要求第三方公司履行内部决策程序并履行严格的形式审查义务，防止回购条款被认定为保证担保时而产生效力瑕疵。

作者 | 司马雅芸  北京市道可特律师事务所高级合伙人

林杰义  北京市道可特律师事务所律师