专业解读

摘要

随着我国经济结构转型和产业结构调整，大量产能落后的国有企业面临纾困问题。北京市道可特律师事务所争议解决团队聚焦企业重组，推出债务重组方式解析系列文章。本文将聚焦“债权债务转移”，分析实践操作中债权债务转移应关注的要点，为企业重组工作提供有益参考。

债务重组从本质而言，旨在通过一定的方式改变债权人与债务人之间原有债权债务合同关系的过程。债务重组是企业破产重组的重要部分，包括债转股、债务豁免、债权债务转移、以物抵债、债务抵消等方式。

一、债权债务转移定义

债权债务转移包括债权转让、债务转移和债权债务概括承受三种。

债权转让，是指合同债权人将其债权全部或者部分转让给第三人。

债务转移，是指在不改变债的内容的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分移转给第三人承担。

债权债务概括承受，是指将合同上的权利义务一并转移给第三人，由第三人承受转让人在合同上的地位，享受权利并承担义务。

二、债权债务转移的条件

1. 转让不得改变债权债务的主要内容

债的内容变更包括种类、数量、标的物品质规格、债的性质、期限、履行地和履行方式、结算方式、违约责任等方面。债的非主要内容变更不会影响法律关系。但债的种类、标的物品质规格、债的性质等主要内容变更后，与原债不再具备同一性，如经对方承诺，则成立新合同，已不属于债权转让的范畴。

2. 转让的债权必须具有可转让性

《合同法》第七十九条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让”。

其中，根据合同性质不得转让的债权包括但不限于以下内容：1)基于个人信任关系而发生的债权；2）以特定身份关系为继承的债权；3）不作为的债权；4）因继承发生的遗产给付请求权；5)单独转让从权利的债权。

3. 转让必须履行一定程序

债权转让需要履行通知债务人程序，债务转移需得到债权人同意，否则不发生效力。

三、债权转让操作要点

1. 债权转让的通知

法律规定，债权转让通知债务人后，对债务人产生效力。实践操作中，债权转让合同的纠纷点通常集中在“通知”上。

首先，法定规定债权转让的通知主体为债权人，但法院通常认可受让人代为通知。

其次，关于通知的效力，在通知未到达债务人前，其债权转让协议仅在债权转让人与受让人之间发生效力，对债务人不发生效力。

此外，关于通知的形式，一般采取书面通知或口头通知方式，但在债权转让没有通知债务人，受让债权人直接起诉债务人的情况下，法院也将诉讼方式视为“通知”。《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第六条规定，“第六条金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定的通知义务。”该规定显然仅适用与金融债权，但对于普通民事债权而言是否适用，法律并未明确规定。

司法实践中，确定债权转让是否生效的审查关键是债务人是否实际收到债权转让的通知。因此债权人在无法通知债务人债权转让事宜的情形下（注意必须是在通过快递或其他方式无法通知到债务人的前提下）采用登报公告方式告知债务人债权转让事宜并不违反法律禁止性规定。（参考案例1：湖北省高级人民法院【（2017）鄂执复84号】民事裁定书；参考案例2：北京市第三中级人民法院【(2017)京03执复59号】执行裁定书；参考案例3：沈阳市中级人民法院【（2017）辽01执复148号】执行裁定书）

2. 审查基础债权关系的真实性

根据《合同法》第八十二条的规定，“债务人接到债权转让通知后，债务人对转让方的抗辩，可以向受让方主张”。第八十三条的规定，“若债务人对转让方存在已经或同时到期的债权，则债务人对受让人可以主张债权抵消”。

所以，若受让方主张权利不存在、不真实、债权已经清偿或转让、转让方未实际履行合同义务、债权已经抵消或已过诉讼时效等主张成立的，受让方将难以获得债权利益。除此之外，转让方为达到融资目的可能将并未实际履行而签署的空合同转让给受让方导致受让债权为空债权；对债权债务人是关联企业的，因债权形成原因多系往来款、形成时间久远、交易不规范、往来频繁、债权凭证及相关资料不完备等，受让债权存在已实际清偿、转让或已抵消而不存在或不真实的风险。

为避免损失，受让方受让债权前，建议开展尽职调查，聘请专业机构对拟收购债权出具《专项审计报告》。

同时，建议由转让方、受让方、债务人三方签订《债权转让协议》，并在“债务人确认”部分约定“债务人已知悉转让方将债权转让给受让方的事实，且承诺从未通过第三方支付也不会通过其他任何方式抵销受让方所受让债权。自本协议签订之日起与转让方之间的任何资金往来款均不构成债务人对转让方就受让方所受让债权的清偿”；在“违约救济”部分，将债权不真实作为转让方支付违约金的情形之一；在“损失范围”部分约定“因本协议订立、履行及争议解决发生的费用（包括但不限于律师费用、公证费用、保全保险费用等）由转让方承担”。

最后，建议在交易结构的设计中，将债权转让方作为债务人对受让方履行还款义务的保证人，并要求债权转让方为自身所转让的债权提供抵质押担保或其他保证担保。

四、债务转移操作要点

1. 债务转移的认定

合同的债务转移，可以是债权人与第三人之间达成协议（即表明债权人同意债权转让），也可以通过债务人与第三人的协议来实现，对于后一种方式，如果始终没有得到债权人的同意，则债务转移不发生效力。

然而，未经债权人同意，债务转移仍旧可在债务人与第三人之间发生效力。在（2014）民二终字第184号案件中，债务人将债务转移给了第三人，但并未通知债权人，更未取得债权人的同意。但是该案的一、二审均给出如下意见：未通知债权人的，对债权人不发生法律效力，债权人依然有权向原债务人主张权利。但债务转移行为在协议双方之间发生法律效力，承接债务的主体应依约承担相应的债务责任。

此外，债务转移中的”同意”与债权转让中的“通知”一样，法律并未对具体形式做出规定，口头、书面均可，但建议采用书面方式。最高院在【（2010）民提字第18号】案件的解读中指出：债务转移是通过协议完成的，一种是通过债权人与第三人之间的协议，另一种则是债务人与第三人之间的协议来完成，但该债务转移协议是否成立，也可以根据其他事实综合判断。然而，无论是债权转让还是债务转移，都应当力求避免在维权时陷入需要“综合判断”的局面，因为在这样的情况下，自由裁量的空间比较大。

2. 债务转移、债务加入、第三人代为履行的区别

实务中，这三个概念在具体操作中容易混淆，进而引发纠纷。

（1）债务转移与第三人代为履行

债务转移与第三人代为履行的区别在于，债务转移中，债务的承受人发生了转移，而在第三人代为履行中，债务关系并未发生转移。

实务中，法院通常以实际约定内容判定真实关系。例如【（2016）黔民初106号】案件中，当事人签订的协议名为《债务代偿协议书》，但法院根据该协议的内容将该案案由定为债务转移合同纠纷，且最终认定涉案代偿协议实为债务转移合同。

（2）债务加入与第三人代为履行

债务加入，是指第三人加入债的关系之中，与原债务人一起向债权人承担同一债务的情形。二者的区别可以概括成如下三点：1）债务加入中，债务发生了转移，但在第三人代为履行中并未发生转移；2）债务加入中，第三人成为当事人，而在第三人代为清偿中，第三人并非当事人；3）违约责任承担方面，债务加入的第三人需要担责，而在第三人清偿法律关系中，债务人无权要求第三人承担责任。

需要注意的是，当事人约定由第三人代为向债权人履行债务的，在第三人不履行债务的情况下，债务人应向债权人承担违约责任。

（3）债务转移与债务加入

按照学理上的说法，债务转移与债务加入都属于债务承担。区分在于前者对于债务是进行全部转移，后者对于债务是部分转移。

但是有两点值得注意：债权人接受第三人承担债务承诺，通常视为债务加入。在【（2010）民提字第153号】案件(公报案例）中，最高院明确：如果没有充分证据证明债权人同意债务转移给第三人，不宜轻易认定构成债务转移，一般应认定为债务加入。

五、债权债务概况承受操作要点

很多时候商事活动并不是单纯的债务转移或者债权转让，当事双方往往互负权利义务。民事案由中也为此单列一个案由——债权债务概括转移合同纠纷。

在处理此类情形时，要综合运用债权转让及债务移转的知识。与债权转让或者债务转移不同的是，因为在债权债务的概括移转中，承受人完全取代了原当事人的法律地位，所以依附于当事人的一切权利和义务，包括追认权、撤销权等，都将随之而移转于承受人。

六、结语

企业重组是个复杂且浩大的工程，但归根到底，实质仍然是最基本的法律关系。为减少债权债务转移过程中的法律风险，企业管理人员应关注以上要点问题，并注重前期尽职调查及债权债务转移协议文本的规范。