道可特解读 | 从金融机构角度看《民法典》中担保制度的变化
来源: 道可特律所 时间: 2020-08-17 10:20:55 作者: 资管业务团队
2020年5月28日，十三届全国人大表决通过了《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），并将于2021年1月1日起正式实施。《民法典》中有关担保制度的规定主要分布在物权编的担保物权章节和合同编的保证合同章节，这些规定对现有的担保制度进行了一定的修改，如流质条款的效力认定、抵押财产转让的要求、保证方式约定不明时的处理等，这些变化必然给金融行业带来极大的影响，本文试从金融机构的角度分析《民法典》中担保制度的变化及其影响，并为金融活动提供可行的建议。
一、抵押担保与质押担保
1. 流质条款不再无效，仅就抵/质押财产享有优先受偿权
《物权法》
第一百八十六条 抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
第二百一十一条 质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。
《民法典》
第四百零一条 抵押权人在债务履行期限届满前,与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的,只能依法就抵押财产优先受偿。
第四百二十八条 质权人在债务履行期限届满前,与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的,只能依法就质押财产优先受偿。
《民法典》改变了《物权法》将流质条款认定无效的规则，对其采取了与一般的抵押或者质押担保类似的处理方式，规定债权人只能依法就抵押或质押财产优先受偿。金融机构在开展相关抵押或质押业务时，需要注意改变原有流质条款必然无效的习惯观念，以免忽略重要的资产受限情况而导致不必要的损失。
2. “抵押不破租赁”需要转移占有
《物权法》第一百九十条【抵押权和租赁权关系】 订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
《民法典》第四百零五条【抵押权与租赁权的关系】 抵押权设立前,抵押财产已经出租并转移占有的,原租赁关系不受该抵押权的影响。
《民法典》第405条对“抵押不破租赁”原则的适用进行了更为具体的规定，强调了抵押物要“转移占有”的要求，这一规定可以有效避免在《物权法》规定下一些企业将已经抵押给金融机构的财产出租给其他承租人，并将租赁合同日期恶意倒签至抵押合同订立之前，导致办理担保业务的金融机构利益受损的情况。在《民法典》第405条规定下，金融机构可在办理抵押业务前对抵押物的状态进行调查，以确定其在抵押权设立前未转移占有，并保留相关记录痕迹，从而规避金融机构的抵押权无法对抗其他承租人的租赁权的风险。
3. 抵押期间，抵押财产可转让，抵押权具备追溯力
《物权法》第一百九十一条 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
《民法典》第四百零六条 抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
《民法典》第406条改变了原《物权法》未经抵押权人同意，禁止转让抵押财产的强制性规定。该变化提高了抵押财产的流动性，但是弱化了抵押权人对抵押财产的控制能力，给金融机构资产抵押业务的风险管理增加了难度。虽然新法条规定了抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得价款向抵押权人提前清偿或者提存，能够在一定程度上保护抵押权人的权利，但无疑增加了作为抵押权人的金融机构的举证难度。因此，金融机构在之后开展如房地产信贷、抵押经营贷款等业务时，可在抵押合同中增加“未经抵押权人同意，抵押财产不得转让”等条款，以避免因抵押财产转让致使自身利益受损的风险。
4. 明确同一财产上抵押权、质权并存时的清偿顺序
《民法典》第四百一十五条 同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。
《物权法》和《担保法》对于同一财产上抵押权、质权并存时的清偿顺序均无明确规定，不过在2019年12月出台的《九民纪要》中规定了动产抵押权和质权竞存时的处理，应当根据是否完成公示以及公示先后情况来确定清偿顺序。《民法典》对此观点与《九民纪要》一致，并将其以法律形式明确下来。金融机构在为企业进行融资时，企业为筹集更多资金往往以其财产同时设立抵押、质押进行重复融资，此时金融机构若接受的为抵押担保方式，则应当尽快办理抵押登记手续；若接受的为质押担保方式，则应当及时进行交付，并注意妥善保存交付及持续占有质押财产的证据，以确保自身能够获得就担保财产优先受偿的地位。
5. 动产交易出卖人的超级优先权
《民法典》第四百一十六条 动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。
一般而言，同一财产向两个以上债权人抵押时，拍卖、变卖抵押财产所得价款的清偿顺序为：抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；抵押权已经登记的先于未登记的清偿；抵押权未登记的，按照债权比例清偿。《民法典》第416条规定的是抵押物价款作为被担保的主债权时的例外情况，此时在后的抵押物价款担保权具有优先于在先的其他担保物权（留置权除外）的效力，即在法定时限内办理抵押登记后，出卖人或债权人的抵押权优先于该标的物上设立的其他担保物权，留置权人除外。对于金融机构而言，在接受动产抵押时，除了要调查抵押物是否存在已经设立权利负担的情况，还应当注意该抵押物是否存在抵押物的价款债权符合《民法典》第四百一十六条的超级优先权的抵押情况。
6. 增加“将有的应收账款”为新的质权种类，并列入保理业务范围
《民法典》第四百四十条 债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（六）现有的以及将有的应收账款；
《民法典》第七百六十一条 保理合同就是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同
《民法典》将“将有的应收账款”增加为新的质权种类，同时在合同编增加了保理合同章节，将“将有的应收账款”也纳入到保理合同涵盖范围内。在目前的实践中，金融机构保理业务主要针对的是既定形成的保理债权发行专项计划，将“将有的应收账款”列入保理业务的范围，扩大了可以作为基础资产进行证券化的资产范围，为金融机构以后的业务模式创新提供了法律支持。
二、保证担保
1. 从权利不因未办理登记或者转移占有受影响
《合同法》第八十一条 债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。
《民法典》第五百四十七条 债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。
《民法典》第五百四十七条增加了“受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响”的规定，该条规定有利于保护债权受让人的利益，防止债务人因受让人未及时登记而逃避担保责任。对于金融机构而言，在一些资产处置和债权转让业务中，经常需要一并转移担保物权，该条款的意义在于能够使金融机构避免办理转移登记手续时的空挡风险。
2. 保证方式约定不明推定为一般保证
《担保法》第十九条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
《民法典》第六百八十六条 保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。
《民法典》改变了保证方式未作约定或约定不明时的认定规则，由原来的认定为连带责任保证改为一般保证。一般保证或者连带责任保证，对于金融机构债权的实现差别巨大。因此，金融机构在订立相关保证合同时，应当在合同中明确保证方式为连带责任保证，避免出现约定不明导致被推定为一般保证的情况，以便日后金融机构更好地实现债权。
3. 债权转让未通知保证人对其不产生效力
《担保法》第二十二条 保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。
《民法典》第六百九十六条 债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。
《民法典》增加了“债权转让未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力”的条款，该条款将会给金融机构转让债权造成一定障碍。因此，为规避相关法律风险，建议金融机构在保证合同中明确约定其作为债权人有权将主债权转让给第三人，保证人自收到债权人主债权转让的通知后应继续承担保证责任，同时约定明确的联系方式以及可视为债权人已履行通知义务的情形。
4. 一般保证人先诉抗辩权行使范围被进一步限制
《担保法》第十七条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
《民法典》第六百八十七条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；（二）人民法院已经受理债务人破产案件；（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。
《民法典》在一般保证人先诉抗辩权行使的除外情形中增加“债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”，该条款有利于一般保证中债权人的债权实现，避免因必须经过长时间的审判或者仲裁程序和强制执行程序而导致债权人的利益受损。金融机构在此类一般保证中，也可通过举证债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力，要求一般保证人提前承担保证责任。
5. 保证期间约定不明时，保证期间为六个月
《担保法司法解释》第三十二条 保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。
《民法典》第六百九十二条 债权人与保证人可以约定保证期间, 但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的,视为没有约定;没有约定或者约定不明确的,保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。
《担保法》只规定了未约定保证期间时，保证期间为六个月，但并未规定保证期间约定不明时应当如何处理，《担保法司法解释》规定了保证期间约定不明时保证期间为两年。《民法典》改变了上述条款，规定保证期间没有约定或者约定不明时保证期间均为六个月。对于金融机构而言，在保证合同中应当约定明确的保证期间，以避免出现被视为保证期间约定不明而导致保证期间过短的情况。
6. 保证人抗辩事由增加
《民法典》第七百零二条 债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。
《民法典》第七百零二条新增了保证人得以拒绝承担保证责任的抗辩事由，有利于保护保证人的利益。金融机构在为企业提供保证担保服务时，即可通过各种渠道和途径了解债务人是否对债权人享有抵销权或者撤销权，从而相应范围内拒绝承担保证责任，更好地维护自身利益。
三、结语
民商事法律与金融活动息息相关，《民法典》的出台对金融行业具有深远的意义。本文主要关注其中有关担保制度的变化，从抵押担保、质押担保和保证担保三个方面分析其给金融行业带来的影响，以期为金融行业在《民法典》正式施行后的实务操作提供参考。
作者 | 北京市道可特律师事务所资管业务团队
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