专业解读

笔者按

2013年，美国知名投资人Aileen Lee率先将在私募和公开市场的估值超过10亿美元的初创公司称作“独角兽”，“独角兽”企业的显著表征是它在初创起步阶段虽然不为人所熟知，但却几乎主导其所属的市场。随着我国社会主义市场经济日新月异地发展，包括蚂蚁金服、滴滴出行在内的独角兽企业一批又一批地涌现，北京市道可特律师事务所争议解决团队推出的“独角兽企业法律服务产品线”在此种背景下应运而生。本文作为独角兽企业产品线之公司控制权博弈系列文章的第二篇，通过对市场现状、法理及司法实践的深入浅出的论证，文以载道，助力“独角兽”的崛起。

一、市场现状一窥VS维权难点一览

近日，特斯拉诉小鹏汽车一案甚嚣尘上。2020年4月25日，小鹏汽车发布声明称，特斯拉起诉其跳槽到小鹏汽车的员工曹某后，又要求小鹏汽车公布所有自动驾驶源代码的无理行为是不合理诉求，并主张此为特斯拉对一个年轻的竞争对手的明显的霸凌行为。那么，缘何小鹏汽车会作此声明，究竟是特斯拉欺人太甚，还是小鹏汽车涉嫌窃密，一时间众说纷纭，笔者经调查检索，得知事件始末如下：

该事件还要从纠纷的关键人物曹某说起：曹某先后供职于特斯拉和小鹏汽车，在曹某从特斯拉离职之前，曾将自动驾驶相关技术文件包括Autopilot等存储库的源代码信息下载到其个人电脑中，并将超过30万份文件上传至个人iCloud账户。2019年1月，曹某正式离开特斯拉，加入小鹏汽车并负责其自动驾驶视觉感知相关业务。而后，特斯拉以“商业窃密罪”对其提起诉讼，并强行勒令小鹏汽车配合特斯拉提交调查资料。

而小鹏汽车与特斯拉最近一次的争议焦点，是双方对于小鹏汽车提交的调查资料的范围的理解有出入。在特斯拉最新的调查请求中，特斯拉要求小鹏汽车披露自动驾驶源代码、小鹏汽车所有员工的电脑文件备份、部分核心员工的相关资料等近三十项内容。有鉴于此，小鹏汽车合理怀疑特斯拉所划定的调查范围已越界，揭露特斯拉霸凌的恶意昭然若揭、令人发指，并向法院提出反对动议。2020年5月27日，美国当地法院法官Vince Chhabria批准了小鹏汽车反对动议的部分内容。

此外，小鹏汽车回应公众称，其立场始终是同意提供源代码，并坚持由中立第三方调查。在小鹏汽车提出反对动议之前，双方就已经对中立第三方调查源代码达成一致意见，后来因特斯拉提出了明显的越界要求，小鹏汽车才在反对动议中表示拒绝公开源代码。

特斯拉与小鹏汽车的争议焦点有二：一是跳槽员工下载至个人电脑中的技术文件是否属于商业机密；二是特斯拉勒令小鹏汽车提供的调查资料的范畴是否显示公平，而这就涉及商业秘密与雇员知识经验的区分及界定,此点也是侵犯商业秘密案件中的维权难点。

商业秘密和雇员知识经验之间的区分在理论上泾渭分明，在实践中却难以详尽分辨，个案中法官往往基于利益平衡的考量并依据一定程度的自由心证的标准来判案。原则上对于雇主利益无实质性或者重大损害的情形下，离职员工运用在前任雇主处工作过程中获得的与知识、技能经验融合的商业秘密参与竞争是被市场及法律所应允的。论证依据则是，在此种情形下，已跳槽员工的行为不会对前任雇主产生重大损害。

二、商业秘密的范畴VS民事责任

1. 何谓商业秘密

为规避企业与自然人间因商业秘密产生的纠纷，我国立法者高屋建瓴，已在《中华人民共和国劳动合同法》与《中华人民共和国反不正当竞争法》等法律、法规、司法解释及行政规章中规制了相关条款，例如《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”

要解决诸如特斯拉案的争议，首先我们须为“商业秘密”这一概念下定义，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定：“商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”

而日前最高人民法院出台的《关于审理侵犯商业秘密纠纷民事案件应用法律若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称“《解释》”）进一步细化了《反不正当竞争法》中“商业秘密”这一概念的具体认定规则如下：

首先，《解释》第二条对“商业秘密”这一概念中“不为公众所知悉”这一定语做出了明确的界定：“权利人主张的商业秘密在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉且不容易获取的，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。对为公众所知悉的信息进行整理、改进后形成的新信息以及由出版物公开或者通过媒体、展会、网络等方式公开的信息，符合前款规定的，人民法院应当认定该信息不为公众所知悉。”

其次，对于“商业秘密”定义中“商业价值”这一略显抽象的概念《解释》中也有明确释义。《解释》第三条规定：“权利人主张的商业秘密具有现实的或者潜在的市场价值，能带来竞争优势的，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条第四款所称的具有商业价值。生产经营活动中形成的阶段性成果符合前款规定的，人民法院应当认定该成果具有商业价值。”

此外，《解释》还对“商业秘密”概念中的“技术信息”与“经营信息”下了定义。《解释》第四条规定：“与科学技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样式、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，可以构成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息。与经营活动有关的创意、管理、营销、财务、计划、样本、招投标材料、数据、客户信息等，可以构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。”以及第五条规定：“对特定客户的名称、地址、联系方式、交易习惯、交易内容、特定需求等信息进行整理、加工后形成的客户信息，可以构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。当事人仅依据与特定客户之间的合同、发票、单据、凭证等或者仅以与特定客户保持长期稳定交易关系为由，主张该特定客户信息属于商业秘密的，人民法院不予支持。”

由此可见，我国立法者已以前瞻的预判为商业秘密下了完备的定义以供企业家援引，并在一定程度上规制了商业秘密的构成要件，即：（1）不为公众所知悉；（2）具有商业价值；（3）权利人已为之采取了相应的保密措施。因而为本文第一部分所提出的焦点问题提供了解决思路。

2. 涉案侵权人/违约人或将承担的民事责任

侵犯商业秘密的法律责任涉及民事、行政、刑事等诸多领域，本文仅就实践中最为常见的民事责任加以论证。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。” 

根据上述法条可知，侵犯商业秘密的主要民事责任是赔偿损失。赔偿数额应首先按照权利人的实际损失计算；如果无从考量实际损失，则按照侵权人的侵权所得进行计算；如果侵权所得也无从考证的，法院可以酌情判定处三百万元以下的法定赔偿。

对于侵犯商业秘密的民事责任，除了赔偿损失以外，侵权人还应承担停止侵害、消除危险的侵权责任，即禁止侵权人披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密。但须注意的是，承担停止侵害、消除危险的责任的前提是商业秘密未被披露或公开。

如商业秘密已被非法公开，则此秘密不复存在，权利人可以请求法院按照商业秘密的商业价值（根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益与既得利益、可保持竞争优势的时间等因素酌定）确定赔偿数额。

三、方法论层面的实务建议

“法律的生命不在逻辑，而在经验”。我所争议解决团队已成功办理多起涉及商业秘密的诉讼案件、非诉项目及常法咨询，在涉及商业秘密的法律纠纷方面已积累了丰富的经验，有鉴于此，除形而上的法理论证以外，笔者还总结若干法律实务建议如下：

客户企业应明确界定商业秘密范畴，建立健全保密管理机制，而最高法《解释》第七条已为权利人提供了实践的具体思路：“权利人采取的相应保密措施，可以包括下列情形：

（一）签订保密协议或者在合同中约定保密义务；

（二）通过章程、规章制度、培训等方式提出保密要求；

（三）对能够接触、获取商业秘密的供应商、客户、访客等提出保密要求；

（四）以标记、分类、隔离、封存等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理；

（五）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制访问、存储、复制等措施；

（六）要求离职员工登记、返还、删除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务。”

客户企业可按照最高法《解释》的立法意旨并援引《解释》条文来建立健全商业秘密管理机制，完善内部保密体系。此外，在争议发生时，涉诉公司应拿出翔实的证据来佐证其诉求，而非像大公司对小企业一般口诛笔伐行霸凌之实。

四、结论

综上所述，保护商业秘密本身虽然是掌控公司控制权的题中之义，但实践中还应结合行为人、交易场景及交易事项等多方面因素综合考量，并在保护善意交易相对方和略强势的企业间寻找平衡。以上为笔者在有限的法律实务工作中的若干心得，篇幅所限，个中细枝末节不再一一赘述，在此抛砖引玉，以期为独角兽企业在公司控制权的层面提供方法论上的启示。