专业解读

引言：2020年9月海南省市场监督管理局发布《海南省市场监督管理局关于推行包容审慎监管优化营商环境的指导意见》，该《指导意见》指出优化营商环境是打造法治化、国际化、便利化的海南自贸港的要求。逐步建立市场监管领域轻微违法行为容错机制，加快推行包容审慎监管，进一步激发商事主体活力，坚持新发展理念，创新监管体制机制，充分发挥轻微违法行为不予处罚清单、违法行为应当从轻或减轻处罚清单、违法行为可以从轻或减轻处罚清单的监管效能，推行包容审慎监管，支持新技术、新产业、新业态、新模式等各类商事主体健康规范发展，全面优化营商环境，加快形成公平开放统一高效的市场环境，是建设高质量、高标准海南自由贸易港的要求。通过对该《指导意见》的解读，有助于为广大落户海南自贸港商的主体提供准确到的行为依据，有助于为相关机关提供明确的政策指引。

一、优化营商环境应坚持的原则

（一）分类监管原则

分类监管原则能够提高监管效率，并根据不同的违法行为进行分类处理，使得监管措施的指定能够张弛有度。分类监管充分考虑违法行为特点，对违法行为施以准确合理的行政处罚。对故意违法、给人民群众生命财产造成重大损失的，依法从严从重从快处理；对非主观故意违法且危害后果轻微的，按照教育为主、惩罚为辅的原则， 帮助、指导商事主体规范提升。

（二）过罚相当原则

过罚相当的原则主要指违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果，依法可处罚款的，不予处罚。对依法并处罚款的，依照市场监管行政处罚裁量基准和“三张清单” 合理压缩自由裁量空间，综合考虑违法行为的情节、危害程度等因素，科学地将处罚幅度分层分阶并予以明确，在作出处罚决定时原则上按照各层阶的底限处罚。过罚相当的原则有助于树立科学的监管标准，维护健康的监管风气。是打造海南自贸港良好营商环境不可或缺的指引原则。

（三）信用评价原则

信用原则主要是指对商主体的违法行为纳入信用监管系统。商事主体承诺改正但未在限期内改正到位， 或改正后再犯的， 各级市场监管部门对其违法行为依法查处，并结合其违法的其他方面依法从严从重处罚。同时， 根据《企业信用信息公示暂行条例》《中国（ 海南） 自由贸易试验区商事登记管理条例》 等有关规定， 将其违法信息通过国家企业信用信息公示系统（ 海南） 予以公示。

二、优化营商环境的具体措施

（一）制定处罚清单

海南省市场监督管理局的《指导意见》中规定的处罚清单即为针对商主体违法行为的轻重程度，划定的不同的处罚标准。处罚清单的制定依据为市场监管总局印发的《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》（国市监法[2019]244 号），依据市场监管总局的该《指导意见》，针对商主体违法行为处罚的清单具体来说分为三类，分别是对于违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，以及有其他依法应当不予行政处罚的情形的，不予处罚的清单。对于行政相对人主动消除或者减轻违法行为危害后果的，以及有其他依法应当从轻或者减轻行政处罚的情形的，应当从轻或减轻处罚的清单。对于违法行为轻微，社会危害性较小的，或者是当事人有充分证据证明不存在主观故意或者重大过失的，以及具有其他依法可以从轻或者减轻行政处罚的情形的，可以从轻或减轻处罚的清单。这三类清单详细地规定了对于商主体相关违法行为进行处罚的基准。

依据处罚清单进行监管时应当注意，不予处罚是指因法定原因对特定违法行为不给予行政处罚。减轻处罚是指适用法定行政处罚最低限度以下的处罚种类或处罚幅度。包括在违法行为应当受到的一种或者几种处罚种类之外选择更轻的处罚种类，或者在应当并处时不并处；也包括在法定最低罚款限值以下确定罚款数额。从轻处罚是指在依法可选择的处罚种类和处罚幅度内，适用较轻、较少的处罚种类或者较低的处罚幅度。其中，罚款的数额应当在从最低限到最高限这一幅度中较低的 30%部分。

（二）明确监管范围

海南省市场监督管理局的《指导意见》中明确，除涉及人身安全、财产安全、公共安全等领域外的商事主体，特别是对新技术、新产业、新业态、新模式等领域，按照鼓励创新则，在坚守质量和安全底线的基础上，留足发展空间，推行包容审慎监管。在市场监管职责范围内的商事主体登记管理、广告监管、市场规范、电子商务监管、质量监管、计量监管、标准化监管、认证认可监管、知识产权监管等事项中普遍适用。

• 对潜在风险大，可能造成严重不良后果的，严格监管；

• 对严重危害人身安全、财产安全、公共安全，严重破坏生态环境、扰乱社会管理秩序和市场经济秩序、严重损害群众利益等违法行为，坚决依法予以查处；

• 对涉及食品、药品、医疗器械、特种设备等，以及故意违法给人民群众生命、财产造成重大损失的，按照“四个最严”的要求依法处理。

此外，利用自然灾害、事故灾难、公共卫生或者社会安全等突发事件实施的违法行为，不适用上文提到的三类处罚清单的规定。这就划定了明确适用范围，进一步明确了监管标准。

（三）健全工作机制

健全工作机制，应该对清单实施动态管理并记录执法全过程，实时掌握营商环境相关评判指标的变动，并据此出台针对性的监管要求。

1. 对“处罚清单”实施动态管理

具体来说，清单的动态管理是指上文提到的三类清单是根据现行法律、法规、规章制定，实行清单化管理、动态化调整，省局将根据法律、法规、规章的立改废情况及执法实践，及时调整清单中的事项，适时根据制定依据变动情况发布新的修订版本。

2. 记录执法全过程

执法过程全记录是指严格落实执法全过程记录制度，对适用条件初核、整改帮扶等工作，要详细记录在案， 做到执法全过程留痕和可回溯管理，有条件的可以采用音像记录方式记录执法全过程，确保有据可查。对于通过实名举报、其他部门移送或上级交办方式获得的案件线索，应及时将适用“三类清单”的有关情况及处理结果告知案件线索来源方。

（四）强化组织保障

强化组织保障是优化海南自贸港营商环境的基本保障，只有依靠强有力的组织支持，建立一整套切实可行的政策实施规范，才能实现建设法治化、国际化、便利化自由贸易港的战略目标。强化组织保障的着力点在加强组织领导、营造舆论氛围、强化能力建设三个方面。

1. 加强组织领导

加强组织领导要求建立监管工作领导机制，加强统筹协调，关注商事主体需求，不断探索包容审慎监管方式，充分发挥市场监管职能，及时与相关部门沟通协调，努力提升社会共治水平，确保包容审慎监管取得实效。

2. 注重舆论宣传

注重舆论宣传，应该注意营造舆论氛围，要求各级市场监管部门要建立有效地宣传工作机制，加强对包容审慎监管工作的宣传力度。通过政府网站、新闻发布会以及报刊、广播、电视、网络、新媒体等方式，全方位、多角度宣传推行包容审慎监管的重要意义、 主要做法、典型经验和实施效果，及时回应社会关切，营造良好的社会氛围。

3. 强化能力建设

强化能力建设要求加强人员的培训，健全行政执法人员和法制审核人员岗前培训和岗位培训制度，扎实提升业务能力和执法素养，加快建设高素质、职业化、专业化的市场监管执法队伍。推进人财物等监管资源向基层下沉，保障基层经费和装备投入。推进执法装备标准化建设，提高现代科技手段在执法办案中的应用水平。

三、优化营商环境应注意的问题

为正确适用海南省市场监督管理局《指导意见》作为优化海南自贸港的营商环境的政策指引，在依据该《指导意见》对相关商主体的经营行为进行监管时，相关机关应规范行使自由裁量权，应该对三类处罚清单具有正确的认识，正确处理其与其他法律、法规、规章的衔接问题。

（一）注意规范使用自由裁量权

在把握运用三类处罚清单时，要认识到，“处罚清单”可以作为行政处罚裁量说理的内容，但不得直接作为行政处罚的法律依据。“处罚清单”中未列明的违法行为，符合法定不予处罚条件的，不得给予处罚。当相关单位有“处罚清单”中所列轻微违法行为，同时又存在从重处罚情节的，此时应当给予处罚，不适用不予处罚的规定。对于再犯的相关当事人，先前的行为有“处罚清单”所列轻微违法行为，对其不予处罚后又实施该违法行为的，此时应该因其再犯对其处以处罚，不再适用不予处罚的相关规定。

（二）注意与其他法律规定的衔接

在“处罚清单”与其他法律、法规、规章衔接方面应该注意，当依据“处罚清单”可不予处罚的违法行为，在相关法律、法规、规章规定应当先行责令改正的，应当首先责令其改正，如果当事人及时改正的，则不予行政处罚；对于轻微违法行为并及时纠正，没有造成实际危害后果和不良社会影响的，不予行政处罚。责令改正后当事人未及时改正的，则依法实施行政处罚。在适用从轻或减轻处罚的案件中，应当在案卷材料中附上从轻或减轻的证据材料；并在行政处罚决定书中要写明从轻或减轻处罚的理由与依据，切实做到处罚法定、过罚相当。

四、结语

中共中央国务院发布的《海南自由贸易港建设总体方案》，明确建设海南国际自贸港的战略规划，海南国际自由贸易港作为国家级的对外开放的新的战略窗口，打造良好的营商环境，有利于对外吸引高质量的企业投资落户，对内形成示范效应，形成通过优化营商环境，提高核心竞争力的良性循环，为我国经济发展持续注入健康的新鲜血液。海南省市场监督管理局发布的《海南省市场监督管理局关于推行包容审慎监管优化营商环境的指导意见》是对党中央国务院关于海南自贸港战略方针的具体规划实施，该《指导意见》为优化海南自贸港的营商环境，吸引区外企业落户发展提供了保障，是保证海南自贸港健康发展的基石。