专业解读

 一、《反法》第二条适用中的突出问题

《反法》第二条不仅是一种定义性规范，同时也是可被援引的一般条款，能在司法审判中直接适用，就一些非典型性的、该法所列举的具体情形所不能涵盖、违背了诚实信用原则的其他情形进行规制。近年来，《反法》第二条有被频繁适用的情况，尤其是在互联网行业这样的新兴领域，呈现出发展迅猛、新的经营模式层出不穷的现象，针对《反法》第二条的适用标准，也容易产生认识分歧。

总结既往的司法案例，可见适用《反法》第二条应满足以下三个要件：

一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；
二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；
三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或可责性。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称为“《解释》”）第一条首次在司法解释层针对《反法》第二条的适用要件作出明确规定：对于反不正当竞争法第二章等有关法律明确列举的行为，当事人主张适用反不正当竞争法第二条的，人民法院不予支持；对于反不正当竞争法第二章等有关法律没有明确列举，但违反诚实信用原则和商业道德，并扰乱市场竞争秩序、损害其他经营者或者消费者合法权益的行为，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定。当事人仅以利益受到损害为由主张适用反不正当竞争法第二条，但不能举证证明损害经营者利益的行为扰乱市场竞争秩序的，人民法院依法不予支持。

《解释》的规定明确了，《反法》第二条的适用仅针对法律明确列举之外的行为，同时还突出了“扰乱市场竞争秩序”这一必要构成要素。

通过《解释》和既往司法案例可以看出，《反法》第二条的适用条件首先是其他法律或条款未对该种竞争行为作出特别规定，其次是该种竞争行为违反诚实信用原则和商业道德，且扰乱市场竞争秩序，最后是该种竞争行为损害其他经营者或消费者的合法权益。

在《反法》第二条的三个适用条件中，“其他法律未规定”和“损害其他人利益”的条件较为明确和具体，但“违反诚实信用原则和商业道德，且扰乱市场竞争秩序”这一条件，在司法实践中存在着相当大的不确定性，在评价同一行为时基于不同角度可能就会得出不一样的结论。

如在深圳市腾讯计算机系统有限公司与北京世界星辉科技有限责任公司不正当竞争纠纷案中，北京市朝阳区人民法院作出的一审判决认为被告世界星辉公司的浏览器屏蔽腾讯视频片头广告行为符合行业惯例，没有违反商业道德，并认为“任何经营者均不负有尊重他人的商业模式、维护其他经营者的利益的义务”。但是，北京知识产权法院所作出的二审判决的观点则与一审判决完全不同。二审法院认为，《互联网广告管理暂行办法》已规定“不得……对他人正当经营的广告采取拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施”，且“被诉行为显然属于一种主动采取措施直接干涉、插手他人经营的行为”，“被诉行为违背商业道德，进而影响了经济秩序”。

同样，在最高院公布的十大反垄断和反不正当竞争案例五“720浏览器”不正当竞争纠纷案中，针对视频广告拦截技术是否违背商业道德，也发生一二审认识不一致的情况。

一审法院认为：

唯思公司浏览器中屏蔽视频广告的插件，并非专门针对快乐阳光公司的视频广告业务而开发，对快乐阳光公司不具有特定的恶意，没有违反行业公约中的禁止性规定。因此，唯思公司的行为既未违反自愿、平等、公平、诚实信用的原则，也未违背公认的商业道德。

二审法院认为：

浏览器包含直接拦截视频广告的功能并非行业惯例，且由于被诉行为是唯思公司通过720浏览器设置的功能拦截屏蔽了快乐阳光公司的芒果TV网站视频中合法经营的广告，从法律性质而言唯思公司干扰和影响的是快乐阳光公司对于其网站内合法经营的广告播放内容的处分权，属于对他人处分权的侵害行为。根据关于互联网广告的部门规章、互联网的行业公约、互联网的行业惯例以及分析被诉行为的法律性质，唯思公司的被诉行为属于违反了互联网领域公认的商业道德的行为。

针对竞争行为是否违背“商业道德”通常可能会出现截然不同的判断，尤其在互联网领域，行业的发展进步日新月异，法律需要在商业模式创新与既有权利之间寻求平衡，《反法》第二条的适用标准常常反映出司法对于行业发展的整体态度，而不同法院在不同时期针对上述问题的认识可能会存在一定差异。

二、《反法》第二条与互联网专条兜底条款的适用关系

针对互联网领域频出的不正当竞争行为，《反不正当竞争法》2007年首次引入了互联网领域不正当竞争行为的规定，在第十二条第二款专门针对妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为作出规定，以列举的方式对该类行为进行了类型化，同时在该条第四项进行了兜底规定。

互联网专条兜底条款与《反法》第二条一般条款的适用有所不同，互联网专条兜底条款的适用前提是满足第十二条第二款的概括性要求，即：经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

其中的重点为“妨碍、破坏”，一般认为违反了诚实信用原则或互联网行业公认的商业道德的不正当竞争行为，若没有“妨碍、破坏”其他经营者合法提供的网络产品或者服务，则不适用互联网专条兜底条款，而是适用第二条这种一般条款予以规制。

《解释》第二十六条就特意规定达到“实质性替代其他经营者提供的相关产品或服务”的数据不正当竞争行为，人民法院可以依照《反不正当竞争法》第十二条第二款第四项予以认定。即从侧面说明了在实践中此类没有达到“妨碍、破坏”效果的不正当竞争行为，并不符合互联网专条兜底条款的适用要求，除非法律法规或司法解释予以特殊规定，否则应适用第二条一般条款予以规制。

随着互联网不正当竞争行为的类型化程度越来越高，越来越多的网络不正当竞争行为可以归入具体的行为类型之中，或者以互联网专条兜底条款来规制，在互联网领域直接适用《反法》第二条兜底条款的可能性越来越低。

如在最高院公布的十大反垄断和反不正当竞争案例三“爱奇艺账号”不正当竞争纠纷案中，就直接适用了第十二条第二款第四项的互联网兜底条款，并排斥了《反法》第二条的适用。法院认为，“龙魂公司、龙境公司两项被诉行为，均系采用技术手段对爱奇艺公司为其VIP会员正常提供VIP视频服务的破坏，违反了2017年《反不正当竞争法》第十二条第二款第四项之规定；鉴于被诉行为已适用2017年《反不正当竞争法》具体条款，对于爱奇艺公司关于同时适用该法第二条进行调整的主张，一审法院不再支持”。

最高院公布的十大反垄断和反不正当竞争案例六微信群控案中，法院则同时适用了互联网专条兜底条款与反法第二条一般条款。法院认为，“两被告利用Xposed外挂技术，将被控侵权软件中的"个人号"功能模块以嵌套于两原告个人微信平台方式运行，异化了个人微信产品作为社交平台的服务功能，给用户使用微信产品造成了干扰，同时危及到微信平台的安全、稳定、效率，已妨碍、破坏了两原告合法提供的网络产品与服务的正常运行，属于《反不正当竞争法》第十二条第二款第四项所规定的妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为，构成不正当竞争”。针对反法第二条一般条款的适用，法院认为，“两原告对于微信产品数据资源享有合法权益，两被告的相关被诉行为已危及微信产品数据安全，不仅违反了相关法律规定，且此种破坏性利用其他经营者经营资源损人自肥的经营活动明显有违商业道德，属于违反《反不正当竞争法》第二条规定的不正当竞争行为”。

三、《反法》第二条在互联网竞争行为中的适用

1. 适格的权利人

• 经营者的竞争关系应做广义理解

《反不正当竞争法》中“经营者”的范围已经扩大到各类生产经营或市场交易活动的参加者，并不严格要求经营者的盈利性。也就是说，主体身份不再是竞争法适用与否的主要抗辩理由，只要行为构成市场经济活动，原则上就要受到《反不正当竞争法》的规制。《解释》第二条也提到了：与经营者在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系的市场主体，人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的‘其他经营者。

《解释》第二条强调了《反不正当竞争法》在适用时更看重市场主体是否实质参与到了市场竞争中，并非仅关注市场主体本身的身份性质。

竞争的本质是对经营资源和商业机会的争夺，这种争夺不仅存在于从事完全相同服务具有直接替代关系的经营者之间，在具有相互交叉、依存以及其他关联关系的经营者之间同样如此。因此，对于竞争关系应作广义理解，否则将压缩《反不正当竞争法》的适用空间。

由于互联网领域常见业务交叉重合的情况，所以竞争关系不应限定在某特定领域的同业竞争对手之间。互联网行业的经营利益主要体现为对客户群体、交易机会等市场资源争夺，只要双方在吸引网络用户方面存在竞争，就可以认定为存在竞争关系。如视频网站与视频广告屏蔽软件虽不属于同行业，但在吸引用户方面存在此消彼长的争夺，因而二者之间具有竞争关系。

目前，在互联网领域有关不正当竞争案件判决书中，法院已不对经营者之间的竞争关系做严格要求。不再认为《反不正当竞争法》的适用要以竞争关系的主体必须是同业竞争者或以直接、狭义的竞争关系为前提，只要具体行为损害了其他经营者包括用户、交易机会等市场资源在内的竞争利益，损害了市场竞争秩序和消费者的相关利益，即应受到《反不正当竞争法》的规制。

• 权利人应具有《反不正当竞争法》所保护的竞争性权益

《反不正当竞争法》保护的是市场主体基于合法市场经营行为而获得的经营利益，主张权利的行为主体应具有《反不正当竞争法》所保护的竞争性权益。一般而言，行为主体提供的商业产品或服务合法、正当，不损害国家利益、社会利益和其他主体合法权益，行为主体即对其商业产品或服务享有经营利益，该经营利益被《反不正当竞争法》所保护，即为竞争性权益，并可基于此提出保护请求。

关于竞争性权益，企业商誉可作为竞争性权益请求保护，如在苏州朗动网络科技有限公司与重庆市蚂蚁小微小额贷款有限公司、浙江蚂蚁小微金融服务集团股份有限公司商誉诋毁及不正当竞争纠纷案中，法院就认为因蚂蚁微贷公司良好的商誉权能够为其带来经济利益和竞争优势，蚂蚁微贷公司对此即享有反不正当竞争法保护的竞争性权益。

同时，某一商业模式所带来的正当利益也可作为竞争性权益请求保护，如视频平台的视频会员+免费广告的商业模式就普遍被保护，还有数据的集合以及数据应用所带来的商业利益等，都被认为属于可被保护的竞争性权益。如在“淘宝诉北京易车”流量劫持案中，法院认为淘宝公司对于其运营的“淘宝”软件所聚合的用户流量即享有合法权益。

2. 被诉行为违反诚实信用原则和商业道德，扰乱市场竞争秩序

违反诚实信用原则和商业道德的行为，通常会带来扰乱市场竞争秩序的结果。市场经济环境中，经营者竞争的结果大概率为优胜者获得交易机会而获利，失败者丧失交易机会而利益受损，此亦为竞争的本意。但若违反诚实信用原则和商业道德进行不正当竞争，则该行为具有不正当性，扰乱市场竞争秩序，为《反不正当竞争法》所禁止。

诚实信用原则是市场经济活动中道德规则的法律化，它要求人们在从事民事活动时，讲究信用，用善意的方式取得权利和履行义务。在《反不正当竞争法》中，诚实信用原则更多是以公认的商业道德的形式体现出来。《解释》第三条针对“商业道德”予以规定：反不正当竞争法第二条规定的‘商业道德’，是指特定商业领域普遍认可和遵循的行为规范。人民法院应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对市场竞争秩序和消费者知情权、选择权的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。人民法院认定经营者是否违反商业道德时，还可以参考行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、自律公约、技术规范等。

故而，《反不正当竞争法》语境下商业道德的评判标准，不完全等同于个人道德或者社会公德，而应当以“特定商业领域普遍认可和遵循的行为规范”作为评判尺度。人民法院在考量互联网不正当竞争个案中的“商业道德”的内容时，可参考互联网行业主管部门、行业协会或者自律组织等相关管理者已制定的从业规范、自律公约、技术规范等成文文件或商业惯例，综合考虑相关主体的主观意愿（如经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿），以及行为后果（如对市场竞争秩序和消费者知情权、选择权的影响）等因素，判断个案中“商业道德”的内容，以及被诉主体是否存在违反商业道德的行为。

如在（2019）沪73民终4号案件中，就原告爱奇艺公司与被告飞益公司之间的视频刷量纠纷，法院认为访问数据对于视频网站经营者而言，既直接影响经济收入，也能经过系统分析后作为运营决策的重要考量因素，能给视频网站经营者带来竞争优势，应受法律保护，其他经营者不得对访问数据施加超出合理界限的干扰、破坏，这是视频网站经营者和从事著作权交易、信息网络广告等业务的经营者，所公认的商业道德。

在（2017）京民终5号案件中，就搜狗与百度的捆绑下载软件纠纷，法院认为，工业和信息化部《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》中的相关内容，确立了互联网信息服务行业具有普适性的从业规范，规范互联网信息服务领域的竞争行为和市场秩序，可以作为人民法院认定互联网信息服务行业普遍遵循的行为标准和公认商业道德的重要参照和依据。

3. 被诉行为主体具有主观过错

不正当竞争纠纷主要为侵权纠纷，其中，侵权行为的构成要件之一就是行为人具有主观过错。《反不正当竞争法》未对过错推定以及无过错归责原则做出相关的规定，故不正当竞争行为的主观过错采用过错归责原则。主观过错是指行为人应受责难的主观状态，分为故意和过失两种形式。对于行为主观过错的认定，应当结合主体身份特点以及所附注意义务、行为过程的审慎程度和合理性等要素进行评价。

如在（2020）浙01民终8743号案件中，法院认为“taobao”作为淘宝App公认的协议名称，具有较高的知名度和识别性，易车公司本应避让以免混淆，但仍使用此名称，对由此产生的后果应属明知，故其主观上具有过错。

如在（2020）浙01民终4847号案件中，法院在评价朗动公司（“企查查”网站的运营者）是否具有主观过错时，针对是否构成商业诋毁合，和是否违反反法第二条两种不同的场景，分别进行了论述。论证朗动公司是否构成商业诋毁时，法院认为朗动公司针对清算信息进行了集中抓取和推送，该行为并非单独针对蚂蚁微贷公司，没有故意损害蚂蚁微贷公司，以增强自身竞争优势的主观故意。但是，在评价朗动公司是否违反《反法》第二条时，法院认为朗动公司作为征信企业，推送企业信息时本应当比一般的大数据企业享有更高的注意义务，应当充分认识到信息发布和推送行为给企业带来的重大市场影响，却在明知针对蚂蚁微贷公司推送的数据存在差错的情况下，仅对信息做了删除处理，没有采取积极有效的措施挽回影响，反而进一步扩大了事件影响的行为，具有明显的主观过错。

4. 被诉行为损害了其他经营者或者消费者合法权益

此处的损害并非仅指该竞争行为直接造成的经济损失，不一定以实质上的经济损失为成立要件，还应当包括预期利益的损害、合法市场份额的破坏、消费者信任度的下降等损害。由于无须要求实际经济损失的发生，通常情况下只要被诉主体从事了不正当竞争行为，一般即可认定存在不正当竞争的损害后果。

如在（2019）沪73民终4号案件中，就原告爱奇艺公司与被告飞益公司之间的视频刷量纠纷，法院认为，就对爱奇艺公司的损害而言，视频访问数据对于爱奇艺公司具有的商业价值，虚高的访问量会使得爱奇艺公司多支付著作权许可使用费，会使得爱奇艺在根据访问数据来进行经营决策时做出错误判断，会导致消费者不再信任爱奇艺的视频排位导致商誉下降，故被告的涉案行为对爱奇艺公司造成了损害。就对消费者的损害而言，若爱奇艺公司不能排除被告带来的无效访问数据，会使得播放量虚高的视频引起消费者的错误关注；且爱奇艺公司基于错误访问数据统计分析后作出的服务器地域布局，可能影响消费者的观看体验，故被告的涉案行为对消费者造成了损害。

在（2017）京民终5号案件中，就搜狗与百度的捆绑下载软件纠纷，法院认为，百度公司捆绑下载行为构成了对网络用户的欺骗、误导，影响消费者使用网络软件的决定权；该行为进而会对搜狗公司的商誉或者商业机会造成冲击，损害搜狗公司的竞争利益。

四、结语

综上所述，实务中运用《反不正当竞争法》第二条检验互联网企业相关争议，应当从主体是否适格、行为是否违法、是否具有主观过错、行为造成的损害后果这四个方面进行综合判定，探讨解决互联网领域不正当竞争的司法实务问题。

作者简介

白小莉
北京市道可特律师事务所 高级合伙人
邮箱：baixiaoli@dtlawyers.com.cn

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