专业解读

先辩护，即先刑事辩护，也称为前置刑事辩护、提前刑事辩护，是个人或企业为管控刑事风险，在刑事诉讼前依法设立的合规机制或实施的合规行为。

先辩护将预防、辩护二分法，构建为预防、先辩护、辩护三分法，倡导系统辩护，旨在预防、识别和应对刑事风险。先辩护是刑事辩护的理念创新，也是刑事辩护的有益补充。

摘要：按照对人身自由限制或剥夺程度由轻到重的顺序，刑事诉讼分为拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种强制措施。其中，取保候审和监视居住对人身自由限制程度较轻，有利于刑事辩护工作的开展和犯罪嫌疑人、被告人权益的保护。本文为对这两种刑事强制措施的概念、分类、适用条件、适用程序、适用期间的义务以及违反义务的后果进行的相关介绍，方便被追诉人了解。

一、概述

取保候审是司法机关对未被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，为防止其逃避侦查、起诉和审判，责令其提出保证人或者交纳保证金，并出具保证书，保证随传随到的一种强制措施。监视居住是指司法机关责令犯罪嫌疑人、被告人不得离开指定的区域，限制其人身自由并对其行动加以监视的一种强制措施。

从以上概念可知，在取保候审情况下，对犯罪嫌疑人、被告人不予羁押或者可以暂时解除羁押；在监视居住情况下，犯罪嫌疑人、被告人无须关押在看守所。因此，取保候审和监视居住作为非羁押性强制措施，从理论上来讲，对被追诉人人身自由限制程度较轻，有利于辩护人会见，开展后续辩护工作。

二、分类

1. 保证人保证与保证金保证

对犯罪嫌疑人、被告人决定取保候审的，存在提出保证人或者交纳保证金两种方式，二者不能同时适用。

① 保证人保证

保证人保证又称为人保，是指司法机关责令犯罪嫌疑人、被告人提供保证人并出具保证书，以保证人的人格、名誉和信誉担保犯罪嫌疑人、被告人履行取保候审期间的义务。在保证人保证下，保证人需要承担一定的义务，包括监督被保证人履行义务；发现其违反义务的及时报告。同时，担任保证人也需要符合一定条件，包括：与本案无牵连；有能力履行保证义务；享有政治权利，人身自由未受到限制；有固定的住处和收入。

保证人大多与犯罪嫌疑人、被告人为亲属关系，且需要履行监督义务，违反义务还可能承担一定保证责任，可以对犯罪嫌疑人、被告人形成心理干预，防止其逃避和妨碍侦查、起诉和审判；可以督促、教育犯罪嫌疑人、被告人履行诉讼义务。

② 保证金保证

保证金保证又称财产保，是指公安机关、人民检察院和人民法院责令犯罪嫌疑人、被告人交纳保证金并出具保证书，保证在取保候审期间，不逃避和妨碍侦查、起诉和审判，并随传随到的保证方式。

取保候审的决定机关应当综合考虑保证诉讼活动正常进行的需要，被取保候审人的社会危险性，案件的性质、情节，可能判处刑罚的轻重，被取保候审人的经济状况等情况，确定保证金的数额。保证金的起点数额为1000元，对于未成年犯罪嫌疑人，可以责令交纳500元以上保证金。

保证金由县级以上公安机关通过银行统一收取、管理、没收、退还，提供保证金的人应当将保证金存入执行机关指定银行的专门账户。犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间未违反规定的，取保候审结束的时候，可以凭解除取保候审的通知或者有关法律文书到银行领取退还的保证金。

2. 固定住处监视居住与指定居所监视居住

根据监视居住的场所进行划分，监视居住可以固定住处监视居住和指定居所监视居住两种。

① 固定住处监事居住

固定住处，即为犯罪嫌疑人、被告人在办案机关所在的市、县内生活的合法居处；指定居所，是指办案机关在办案机关所在的市、县内为被监视居住人指定的生活居所。刑事诉讼法规定，监视居住一般应当在犯罪嫌疑人、被告人住处进行，如果没有固定住处，或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪的，才可以适用指定居所监视居住。

采取指定居所监视居住的，指定的居所应当符合具备正常的生活、休息条件；便于监视、管理；能够保证办案安全等条件。同时，不得在看守所、拘留所、监狱等羁押场所以及留置室、讯问室等专门的办案场所、办公区域执行。

三、适用条件

1. 取保候审

刑事诉讼法规定了取保候审的适用条件，包括以下情形：

• 可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；
• 可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；
• 患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；
• 羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。

2. 监视居住

监视居住的适用条件更为严格，首先犯罪嫌疑人、被告人需要符合逮捕条件（后期将对“逮捕”进行介绍），并且符合以下情形之一：

• 患有严重疾病、生活不能自理的；
• 怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；
• 系生活不能自理的人的唯一扶养人；
• 因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；
• 羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。

四、适用程序

1. 取保候审

与逮捕需要检察院核准不同，公安机关、国家安全机关、人民检察院、人民法院等专门机关都有取保候审的决定权，但需要由公安机关和国家安全机关执行，人民法院、人民检察院没有取保候审的执行权。

如果发现对被取保候审的人不应追究刑事责任或者取保候审期限届满的，应当解除取保候审。如果发现采取取保候审措施不当，不能保证诉讼顺利进行的，或者被取保候审人违反义务规定的，应当撤销取保候审，变更为逮捕或监视居住。解除、撤销、变更取保候审的，应当制作解除、撤销、变更取保候审决定书。

对犯罪嫌疑人、被告人取保候审的期限最长不得超过12个月。被取保候审人违反刑事诉讼法规定，被依法没收保证金后，人民法院仍决定对其取保候审的，取保候审的期限应当连续计算。案件进入不同的诉讼阶段，公检法机关对于继续取保候审的，重新计算期限。

2. 监视居住

公安司法机关对犯罪嫌疑人、被告人决定监视居住的，应当制作监视居住决定书或者指定居所监视居住决定书，并向被监视居住人宣读，告知其违反规定应负的法律责任。

人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人监视居住的期限最长不得超过6个月，监视居住期限届满的，应当变更为取保候审或者予以释放。解除、撤销和变更监视居住的，也要制作相应的文书，向有关单位和个人宣布和送达。

五、义务与违反义务的处理

1. 取保候审期间的义务

犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间应当履行相应义务，包括以下方面：

• 未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；
• 住址、工作单位和联系方式发生变动的，在24小时以内向执行机关报告；
• 在传讯的时候及时到案；
• 不得以任何形式干扰证人作证；
• 不得毁灭、伪造证据或者串供。

司法机关还可以根据案件情况，对被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人附加以下一项或者多项规定：

• 不得进入特定的场所；
• 不得与特定的人员会见或者通信；
• 不得从事特定的活动；
• 将护照等出入境证件、驾驶证件交执行机关保存。

被取保人违反以上义务的，需要承担一定的法律后果。已交纳保证金的，没收部分或者全部保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人，或者变更犯罪嫌疑人、被告人为监视居住、逮捕等强制措施。

2. 监视居住期间的义务

被监视居住人在监视居住期间应当遵守的规定包括：

• 未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所；
• 未经执行机关批准不得会见他人或者通信；
• 在传讯的时候及时到案；
• 不得以任何形式干扰证人作证；
• 不得毁灭、伪造证据或者串供；
• 将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交执行机关保存。

被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反以上规定，情节严重的，公安司法机关可以予以逮捕；需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。

六、结语

根据取保候审的适用条件可知，取保候审大多为犯罪情节较轻、社会危险性较低的刑事案件，因此如果犯罪嫌疑人、被告人能够得到保释，最终有很大可能被不起诉，或者被判缓刑、轻刑，因此律师在代理案件时会争取达到取保候审的办案效果。我国正在大力推行的少捕慎诉慎押刑事司法政策，也为申请取保候审提供了良好司法环境。

监视居住原本也是一种人性化的强制措施，但在司法实践中，部分办案机关滥用指定居所监视居住强制措施，使其成了规避看守所严格提讯手续以及规范化办案程序的工具，阻碍律师会见，损害了犯罪嫌疑人、被告人合法权益。对于不当的指定居所监视居住措施以及在此期间的违法行为，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、辩护人、近亲属可以通过申请检察院监督、向上级公安机关控告的方式进行救济。

作者简介

王咏静

▨ 北京市道可特律师事务所 高级合伙人
▨ 第十一届北京市律师协会公司法专业委员会委员
▨ 北京市律师协会智库刑事合规专家组成员

业务领域

商事争议解决、公司股权、（先）刑事辩护
先辩护和系统辩护的提出者、倡导者以及结构体系的构建者

专著：

企业法律保障与风险防范（清华大学出版社）

联系方式：

邮箱：dkt46@dtlawyers.com.cn