专业解读

背景介绍：在私募基金管理人投资项目的过程中往往存在关联交易之情形，例如通过受让关联方股权或股份实现对目标公司持股，投资人在所购基金不能实现预期收益时，将通过各种理由要求基金管理人承担过错责任，对基金投资的损失进行赔偿。关于基金管理人投资过程中存在的关联交易应如何确保合法性，哪些行为会涉及违反法律规定，如何判断是否存在过错行为，将如何承担赔偿责任，是基金管理人和基金投资人关心的问题，本文将结合具体案例对上述问题进行法律分析。

【基本案情】

2013年8月，A公司的股东B公司通过增资形式向C公司投资1500万元，持有C公司10%的股份。

2014年9月，A公司设立私募股权投资基金（以下简称“私募基金”），A公司为基金管理人，C银行为托管人。

2015年5月，某甲与A公司、C银行签署《私募股权投资基金基金合同》（以下简称“《基金合同》”）。同日，某甲认购了200万元的基金份额，并支付了认购款项。此外，《基金合同》约定基金设立投资决策委员会，投资决策委员会按照本协议约定行使权利和履行义务。投资决策委员会组成人员均由基金管理人选聘，投资决策委员会负责对基金管理人提交的投资项目（及其退出）进行审议并作出决议。此外，投资决策委员会组成人员均在B公司担任董监高等职务或领取薪酬。

2015年6月，B公司与A公司签订《股权转让协议》，约定B公司将其持有的C公司10%的股权转让给私募基金，股权转让价款为2500万元，转让完成后，B公司不再持有C公司的股权，私募基金持有C公司10%的股权。同月，私募基金向B公司支付股权转让款2500万元，并完成了工商变更登记。

关联交易发生过程，管理人A公司均未按照法律法规的规定，对关联交易事项进行披露。

2020年10月，某甲以“侵占、挪用基金财产”“从事损害基金财产和投资者利益的投资活动”为由提起诉讼，申请A公司返还投资款及利息。仲裁案件受理时，基金产品尚未到期。

本案中，私募基金购买私募基金管理人实际控制人持有C公司股权的行为，是否构成关联交易？

根据《企业会计准则第36号——关联方披露》第四条规定，企业的母子公司互为关联方；第七条规定，关联方交易是指，关联方之间转移资源、劳务或义务的行为，而不论是否收取价款。

根据《私募基金备案须知》（2019年12月23日发布）第十九条第一款对关联交易的定义，私募基金的关联方应当包括管理人、投资者、管理人管理的私募投资基金、同一实际控制人下的其他管理人管理的私募投资基金、或者与上述主体有其他重大利害关系的关联方。

综上，私募基金与其关联方之间一切可能发生转移资源、劳务或义务的行为都属于关联交易。

结合本案，B公司持有基金管理人A公司100%股权，系A公司唯一股东、实际控制人，属于“与上述主体有其他重大利害关系的关联方”的情形，因此B公司应科技当被认定为私募基金的关联方。则私募基金受让其关联方转让的股权应当认定为关联交易。

1. 私募投资基金关联交易的是否为法律所允许？

根据《私募基金备案须知》第十九条的规定，“私募投资基金进行关联交易的，应当防范利益冲突，遵循投资者利益优先原则和平等自愿、等价有偿的原则，建立有效的关联交易风险控制机制。”根据该条规定可知，法律并不禁止关联交易，但须防范利益冲突，建立有效的风险控制机制。

2. 私募基金涉及关联交易的，基金合同应当如何约定？

在基金募集阶段，私募基金管理人应当在私募基金风险揭示书中的“特殊风险揭示”部分，向投资者披露已经存在的或者未来可能存在的私募基金关联交易情况及所涉风险。

私募投资基金进行关联交易的，应当在基金合同中明确约定涉及关联交易的事前、事中信息披露安排以及针对关联交易的特殊决策机制和回避安排等。

3. 程序：管理人应当履行哪些告知及披露义务？

在基金运作过程中，私募基金管理人如发现私募基金进行重大关联交易的，应当根据《私募投资基金信息披露管理办法》（2016年2月4日）、《私募投资基金信息披露内容与格式指引2号－适用于私募股权（含创业）投资基金》的相关要求，定期以及临时向投资者及基金业协会披露私募基金重大关联交易事项。

4. 程序：关联交易特殊决策机制及违反回避制度的后果

首先，现有监管规则尚未对私募基金关联交易具体的特殊决策机制进行强制性规定，而是授权私募基金管理人与投资者共同协商并于基金合同中予以明确。此外，在设置关联交易表决机制时，需要考虑关联方回避表决时可能构成表决机制僵局的情况，例如关联方回避后无人表决，达不到约定比例等，并制定相应的解决机制。

结合本案，《基金合同》第十条对基金的投资策略进行约定，即基金设立投资决策委员会，投资决策委员会按照本协议约定行使权利和履行义务。投资决策委员会组成人员均由基金管理人选聘，为具有长期投资经验人士。投资决策委员会负责对基金管理人提交的投资项目（及其退出）进行审议并作出决议，并确保本基金投资按市场化运作。本案的关联交易决策过程中，由于关联交易的双方为基金与基金管理人的唯一股东B公司，此时，由于投资决策委员会组成人员均由基金管理人选聘，且投资决策委员会组成人员均在B公司担任董监高等职务或领取薪酬，则由该投资决策委员会组成人员签署的投资决策相关文件，或因违反回避制度而导致无效。

5. 实质：如何界定关联交易实质公平？

《公司法解释五》第一条中规定，“关联交易损害公司利益，原告公司依据民法典第八十四条、公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。”由此可见，仅程序合法合规，并不必然导致关联交易的损失赔偿责任，关联交易应以实质公平作为判断其合法合规的要素。

对于关联交易是否实质公平，我们认为应从以下几个方面分析：关联交易的必要性、合理性以及关联交易价格的公允性。私募基金关联交易价格的公允性判断方式：

① 以其他无关联关系的第三方交易价格做对比，关联交易价格是否明显超出正常价格范围；
② 经第三方审计、评估机构对关联交易或投资标的进行审计或评估，以判断关联交易对价是否公允。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》第94条规定：“资产管理产品的委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益为由，请求受托人承担损害赔偿责任的，应当由受托人举证证明其已经履行了义务。受托人不能举证证明，委托人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院依法予以支持。”结合本案，根据九民会议纪要的规定，对于关联交易是否实质公平的举证责任，在于管理人一方。如管理人无法举证证明关联交易价格的公允性，或将承担投资人损失的赔偿责任。

综上，管理人应对关联交易采取回避制度进行表决，并按照私募基金有关法律法规的规定及时履行信披义务，关联交易应符合合理性、必要性及交易价格的公允性，否则将可能对投资人的损失承担赔偿责任。

作者简介

李静

北京市道可特律师事务所高级合伙人
北京市道可特律师事务所公司委员会副主任
北京市律师协会商事仲裁委员会委员

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马天仪
北京市道可特律师事务所律师

执业经历：执业以来，代理多个证券公司、私募基金、商业银行、新三板挂牌公司委托的商事争议案件，涉及各省市中级人民法院、高级人民法院的一审、二审或再审案件，在争议解决领域及公司治理法律事务方面具有较为丰富的实战经验。

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