专业解读

摘要：内部承包是施工企业的一种经营模式，这一模式是中国经济改革过程中的产物，最早体现在1987年原国家计委、财政部、中国人民银行联合发布的《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》中。内部承包因其具有的合法性、合理性，被频繁运用在建设工程施工领域中，也在一段时间内促进了中国建筑市场的快速发展。但是与此同时，实践中出现了大量名为内部承包，实为挂靠行为的现象。在《建筑法》等法律或司法解释未对内部承包作出明确规定的情况下，如何区分内部承包与挂靠成为难点问题。本文将从以下几方面出发，对如何区分内部承包关系和挂靠关系进行探讨。

一、区分“内部承包”与“挂靠”的意义

内部承包是建筑企业与其内部员工的真实意思表示，是合法有效的形式，而挂靠行为为法律明文禁止的行为，把握内部承包与挂靠的区别，具有重要的意义。

一方面，挂靠所签订的协议因违反法律法规效力性强制规定而无效，并且对于挂靠行为，相关的行政管理部门会予以行政处罚，而内部承包所签订的协议是有效的。另一方面，实际建设工程领域很多挂靠行为为取得合法的效果，是以签订内部承包协议的形式出现，名为内部承包，实为挂靠，这往往成为纠纷审理中的难点。准确区分两者有利于在相关案件的司法审判中认定基本事实，明确责任承担。

二、“内部承包”的定义

现行的法律法规对于“内部承包”的定义无统一规定，参考最高院司法判例、北京高院、四川高院等高级人民法院发布的相关文件，笔者总结归纳如下：建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为。

三、“内部承包”的内部法律关系及合同效力

1. “内部承包”的内部法律关系

内部承包法律关系中，即内部承包人和企业之间，发生争议时，在权利救济的路径方面，目前司法实践中存在两种观点：

第一种观点认为，内部承包合同的主体具有隶属性，而非平等主体之间的财产或人身关系，应当由企业内部实行劳动管理，该争议属于劳动争议，不属于人民法院直接受理案件的范围。

第二种观点认为，内部承包合同一般涉及个人参与企业经营方面的权利和义务、责任风险承担及利益归属，应系平等主体间的民事法律关系，属于人民法院直接受理案件的范围。

笔者认为，应当以诉争的内容进行判断。如涉及内部承包合同中与工程有关争议（如工程款），属于平等主体之间的纠纷，不属于劳动争议，属于人民法院直接受理案件的范围。（2014）苏中民终字第0290号案中，法院认为：“即便双方存在劳动关系基础上的内部承包关系，现双方的纠纷也并非是工资福利等劳动权利义务方面的内容，承包人主张的是工程款，该争议不属于劳动争议，应当作为平等主体之间的关系处理。”

2. “内部承包”的合同效力

现行的法律法规对于内部承包行为的认定及合同效力无明确性的规定，近年来，随着建设施工合同纠纷中涉及内部承包的相关案件数量的增多，各地法院陆续发布了多个指导意见以明确内部承包模式的合法性。内部承包的合法性在司法实践中已得到了认可。建筑企业将工程项目具体交由其内部的部门或人员来完成，由建筑企业对其进行一定的管理，基于此所签订的内部承包合同在不构成《民法典》第146条、第153条、第154条等违反法律法规强制性规定的情况下被认定为当事人之间真实意思表示，合同合法有效。

四、“内部承包”与“挂靠”的区别

因内部承包关系和挂靠关系从形式上看有一定相似性，故在发生建设工程纠纷时，对所涉工程项目属于“挂靠”还是“内部承包”的认定，时有争议，如何认定关系的性质是建设工程法律实务中所面临的重要问题，以下将从以下几个方面进行分析。

1. 合同签订时间方面

内部承包关系中，一般签订施工合同的时间在先，签订内部承包协议的时间在后。挂靠关系中，一般签订挂靠协议的时间在先，签订施工合同的时间在后。但两种法律关系均不排除事后补签的情形。

2. 合同效力方面

内部承包关系涉及承包人与其分支机构与职工的内部承包协议关系，以及承包人与发包人之间的外部施工合同关系，承包人仍作为责任主体对外承担合同责任，两个合同关系皆为有效。挂靠关系涉及挂靠人与被挂靠人之间的挂靠协议关系，以及挂靠人与相对方之间的合同关系。司法实务中，挂靠协议被认定为无效，针对挂靠人与相对方的合同效力问题，需要以相对方是否明知来进行认定，具体理由见系列文章之一。

3. 人事方面

在内部承包关系中，内部承包人员以及承包人任用的工人都为建筑企业内部员工，存在管理与被管理的关系，建筑单位与其签订劳动合同，缴纳社保。而在挂靠中，挂靠人只是借用被挂靠人的资质，被挂靠人赚取一定的管理费，但挂靠人与被挂靠人之间不存在管理关系，被挂靠人亦不参与到实际的施工活动中，两者是相互独立的主体。

原则上，主体间是否存在劳动关系是区分二者的重要依据之一，如有，则为内部承包关系。例如，（2018）最高法民申4718号案中，最高人民法院认为，内部承包关系在人事方面体现为，承包人须为本单位人员，即为与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员。但劳动关系的认定，应以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等予以证实，任职通知及表彰通报尚不足以认定双方的劳动关系。

司法实践中，有些挂靠人为做到以假乱真的程度，往往通过社保挂靠的方式让被挂靠人给其交工资等，构造虚假的劳动关系，从而营造出内部承包的假象，规避法律责任。例如，（2014）苏民终字第00371号案中，法院认为，登达河北分公司与王洪虽签订了《内部承包合同》，并提供伙食费清单、工资表、代办条以证实存在劳动关系。但法院认为，上述证据材料仅能证明王洪曾参与过登达公司泗县面粉厂项目，并不能证明双方存在劳动关系。建设工程施工领域个人挂靠企业，由企业代为办理养老保险较为常见，因此登达公司提供的养老保险个人账户清单亦不能当然证明双方存在劳动关系。现登达公司没有提供与王洪签订过劳动合同或支付过工资等能够直接证明双方存在劳动关系的证据，其主张与王洪存在劳动关系，便不予支持。登达河北分公司与王洪签订的合同虽名义上称为内部承包合同，但并不符合内部承包的法律特征。因此，笔者认为，不能仅通过工资表等外在形式来区分挂靠和内部承包，在实质上还应该对真实的劳动隶属关系进行进一步判断。

4. 资产财务方面

在内部承包关系中，用于建筑工程项目的各类资产都为建筑企业所提供，内部承包人与建筑企业之间使用一套财务管理体系。而在挂靠中，挂靠项目工程的设备、项目人员的组建、资金的筹集均由挂靠人独立完成，被挂靠企业在建设工程实施中不履行管理职责，不提供支持。

目前司法实践中，均将主体间是否存在支持与管理关系作为区分二者的依据之一。（2013）渝高法民终字第00325号案中，法院认为以案涉合同约定建筑施工企业对工程进行人员、资金支持为由，作为认定其为内部承包合同的依据之一。但在（2020）粤01民终6684号案中，法院仍以建筑企业是否为承包人组织项目施工所需的人力、资金、建筑企业给予协调支持作为判断的重要依据之一。因案涉《承包协议书》约定承包人自行选择材料供应商并支付材料款，且承包人提交了收款收据、送货单等证实其购买材料、设备的相关证据，由此可见，建筑企业对涉案工程施工所需的人力、资金、技术、设备并未给予协调及支持，故认定建筑企业与承包人不属于内部承包关系。

5. 利益分配与风险负担方面

在内部承包关系中，内部承包经营利益分配会按照内部承包合同的约定执行，通常表现为建筑工程企业在盈利后根据内部承包合同的约定给予内部承包人一定奖励，灵活多样。建筑单位必须履行施工管理责任，且对外承担施工合同的风险。而在挂靠中，挂靠方的经营方式是独立核算，自主经营，自负盈亏，挂靠方是盈亏的最终承受者，被挂靠的建筑企业按照行业交易习惯收取一定的管理费，二者间无统一的财务管理，各自实行独立的财务核算。

司法实践中，“管理费”为“挂靠”法律关系的代名词，可作为区别二者的依据之一。例如，（2014）民申字第1227号案中，最高人民法院认为，内部承包的人员需提供一定资金、机械、设备、技术、人员等必要的物质条件，并由单位最终承担经营风险，然而，案涉《工程施工合同》约定由承包人自行组织人员等进行施工，与建筑施工企业没有关系。并且，案涉建筑施工企业除按固定比例收取施工管理费外，不参与利润分配，也不承担任何经济责任。因此，案涉合同与内部承包合同有根本区别，不属于内部承包合同。

六、总结

在我国建筑领域内，很多企业通过给挂靠行为披上内部承包外衣的方式，规避法律的禁止性规定，出借资质谋取巨大的利益。这种行为不仅给企业本身带来民事责任和行政责任，一旦出现重大安全生产事故，企业负责人还将会承担相应的刑事法律责任。通过正确的识别内部承包与挂靠的区别，以期更好的鼓励内部承包活动促进企业活力，实现主动管理。

作者简介

赵丽坤
北京市道可特（太原）律师事务所 实习律师

法学学士，实习律师，道可特（太原）律所建工团队成员之一。严谨认真、细致入微，擅长通过证据整理、大数据可视化分析发现问题，提出解决思路。