2011-11-01 来源：中国证券网 作者：北京市道可特律师事务所 许振宏主任
“公司实际控制人是公司首次合格公开发行过程中重要的因素，实际控制人的是否稳定以及认定正确与否，直接影响着公司是否可以顺利实现首次公开发行。
一、关于实际控制人的《公司法》、首发办法及证监会意见的规定
按照《公司法》的规定，公司实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。与实际控制人关系密切的概念为控股股东，《公司法》规定，控股股东是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。由此可见，公司实际控制人与控股股东虽然都对于公司经营管理重大决策产生重要决策，但是不能视为同一概念，实际控制人倾向于对于公司实际控制和支配，无论是否为公司名义股东；而控股股东则是公司股东并且同时控制支配着公司。
《首次公开发行股票并上市管理办法》第十二条规定，“发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。”同样，《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第十三条规定，“发行人最近两年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。”创业板相对于主板（含中小板）3年的实际控制人不发生变更而言，做出相对较宽松的限制。无论对于创业板，还是主板中小板，只要发生实际控制人发生变化，发行人上市期限即要从发生变化时重新起算上市报告期，由此，对于亟需上市的公司而言，需要严格注意公司实际控制人发生变更的情形。而从IPO相关法律法规而言，作出这样的规定，其背后的理由和根据在于保持公司控制权的稳定，维持公司内部结构和治理的稳定，并且保持公司运转的正常和一贯性，从而保证其持续具有盈利能力，不至于发生实际控制人更迭，从而导致公司重大变革，各种不稳定因素影响公司正常运转。
相对于首发办法的简单，对于公司实际控制人以及不发生重大变更的认定，则是相对要复杂的多的问题，鉴于日常各类公司情况的多样化，实际控制人情况也是各类各样，如何认定和判断比较复杂。为此，证监会于2007年专门颁布了有关《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》（以下简称，“1号文”），就实际控制人问题予以了专门规定，指导日常实际操作。该规定也成为目前证监会在审核公司IPO过程的最具有权威性的指导意见。
二、一般性实际控制人认定
从证监会1号文可以看出，证监会认为认定公司的实际控制权，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。由此，单独的公司股权关系，并不足认定实际控制人，还需要结合实际控制人在公司的股东大会、董事会的影响和作用，并且注意实际控制人在董事及高级管理人员提名和任免的作用。
诸如在一个公司中，公司存在若干个创始人，其中持股比例最大创始人的持股比例与私募投资者股权比例相差不多，但是私募投资者仅作为财务投资者投资公司，在公司日常治理决策过程一般不予过问，公司董事会中也仅是派驻有关财务经理，注意对于公司财务的监控，并且该私募投资者作出声明，其放弃对于公司控股权以及实际控制人的要求，公司的实际运作管理均在创始人团队控制下进行，在此情况下，证监会更倾向于将创始人团队认定为公司的实际控制人。当然为加强对于创始人团队被认定为实际控制人的可能性，创始人团队可能会签订一致行动人协议，保持在公司所有重大事务上决策的一致性。
三、关于共同控制的认定
当然在认定实际控制人过程存在着将公司主张存在多人共同控制的局面，诸如前面我们提到的例子即共同控制的较为典型的案例，即创始人团队被认定共同控制公司，而非其中任何一个创始人或者私募投资者。对此，证监会在1号文中明确规定。
主张多人共同拥有公司控制权的，应当符合以下条件：
（一）每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权；
（二）发行人公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作；
（三）多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确，有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更；
（四）发行审核部门根据发行人的具体情况认为发行人应该符合的其他条件。
从以上规定可以看出，公司主张共同控制的情形，一般存在某几个股东之间并不存在绝对股权比例突出的股东，相互之间形成较好地对于公司实际控制的局面，公司的运管管理决策基本在于这几个股东之间共同进行，相互之间较好地解决公司决策问题，并未因此出现争执或者无法决策情形。一般情况下，为了获取证监会对于公司主张共同控制的认可，共同控制的若干股东之间应当通过有关协议文件（一般体现为一致行动人协议、章程、协议等文件）予以安排有关权利义务，特别有关公司决策权的安排，并且共同控制的股东之间应承诺在公司成功首发后会按照实际控制人标准予以锁定，遵守实际控制人限售期的规定。
这里需要注意的，如果主张公司为共同控制人，在主张公司上市报告期间，如果发生了共同控制的若干股东之间最高持股比例的股东发生变化的，那么也将视为公司实际控制人发生变更。举例说明即公司存在着A、B、C三位股东，共同控制着公司，原先股权比例最大股东为A，现在股权比例最高者变更为B，并且A和B不属于同一实际控制人，即不属于同一实际控制人控制，那么公司主张共同控制的上市报告期时限应从B股权比例调整完成后起算。从此条规定可以看出，证监会对于共同控制人内部之间的稳定十分关注，希望共同控制人之间形成稳定的股权架构，不发生重大变化。
四、关于无实际控制人的认定
现实中还存在一种情形就是公司不存在实际控制人，任何一方均无法形成对于公司绝对的控制权。一般而言，若公司不存在实际控制人，那么公司一般会陷于乱局，公司无法正常地进行经营管理的决策，公司时常处于不稳定和紊乱的状况之中，这样的公司将会被视为不具有稳定内部结构以及高效决策机制的公司，其希望实现IPO无疑难度很大，或者根本不可能。
但是也会存在一种情形，公司虽然不存在实际控制人，但是各个股东之间可以建立有效的决策机制，内部各机构之间运转有序，那么这样的公司不会被排斥于IPO的行列之外。在实际上市公司行列中，已经出现了无实际控制人的发行人。据不完全统计，以下在中小板上市的公司为无实际控制人：宁波银行、金风科技、积成电子、禾欣股份，创业板：天源迪科、硅宝科技、荃银高科、银河磁体、沃森生物。
证监会在1号文中对于无实际控制人作如下要求：
发行人不存在拥有公司控制权的人或者公司控制权的归属难以判断的，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更：
（一）发行人的股权及控制结构、经营管理层和主营业务在首发前3年内没有发生重大变化；
（二）发行人的股权及控制结构不影响公司治理有效性；
（三）发行人及其保荐人和律师能够提供证据充分证明。
由此，发行人主张无实际控制人的，需要在公司内部采取有效措施确保公司治理有效性，这类文件一般会体现为公司内部章程、股东协议、规章制度，并且需要结合股东大会、董事会的实际运作认定。
另外根据实践经验，发行人主张无实际控制人需要从股权比例从高到低锁定51%以上，承诺在成功首发后锁定三年，按照实际控制人对待。在此，需要注意如何锁定51%也存在较大的争议。是否可以按照各股东股权比例予以锁定，是否可以不按照从高到低锁定？对此，证监会态度并不清晰，但是原则上认为对于股份的锁定应当集中于股份较高的股东，因为这类股东会对于公司经营管理产生实质性影响，锁定这类股东对于维持公司稳定才具有实际价值。
总而言之，公司实际控制人情形较为复杂，公司为实现首次发行上市目标，需要谨慎对待实际控制人这一问题，需要严格注意证监会的规定及态度，合法合规操作。但是无论公司主张公司的实际控制人状况如何，都应当与公司实际情况相契合，与公司股东大会、董事会以及实际控制人在公司的作用和影响相一致，不得为了迎合证监会相关规定，制造出实际控制人的假象，那么在证监会审核发行文件以及反馈意见时，是否经得起证监会审核委员会的推敲不无疑问，不然画虎不成反成猫，岂不可惜。