2011-11-22 13:19:45 来源：千龙网 作者：北京市道可特律师事务所 许振宏主任
        “对于拟上市公司而言，其最重要的目标即实现上市，相比较于上市公司和一般公司而言，拟上市公司其治理相比一般公司要更加规范和严格，而相比上市公司拟上市公司更多以模板和目标进行要求，事实上也无法完全符合上市公司的治理规范，但是作为希望成为上市公司的公司而言，其必须不断要求自己的内部治理越来越像一个上市公司，否则上市目标对于这些公司而言，则永远是海市蜃楼，可望不可即。
        一、拟上市公司的治理主要规范及特点
       拟上市公司治理的主要规范为两个首发办法，即《首次公开发行股票并上市管理办法》以及《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》，另外还有证监会有关IPO审核的有关法律法规，诸如《 <首次公开发行股票并上市管理办法>第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》 、《<上市公司证券发行管理办法>第三十九条“违规对外提供担保且尚未解除”的理解和适用——证券期货法律适用意见第5号》 ，这些规定关于公司治理内容构成了拟上市公司治理的主要规范根源。另外，拟上市公司毕竟也属于《公司法》规范的范畴，因此《公司法》中有关公司治理的相关内容也是拟上市公司治理的基础，必须严格遵循。而有关上市公司治理的规范，诸如《上市公司治理规范》、《上市公司股东大会规范》、《上市公司章程指引》等等，这些事实上也对于拟上市公司治理有着影响，如很多拟上市公司的公司章程基本参照《上市公司章程指引》起草，并且参照上市公司起草了有关公司内部治理规范，诸如对于关联交易、对外担保等规定。
       从拟上市公司以上诸种规范中，可以看出拟上市公司治理规范主要内容可以分为以下几方面：一是关于三会制度及运行，二是高管人员资格及任免，三是财务等内控制度及运行，四是关于独立董事、专门委员会等外部监督机构的建立。这些规范内容组成了拟上市公司治理的主要内容，也是拟上市公司在实现上市目标过程必须完成和做到的。而且从这些治理内容也可以看出，拟上市公司治理主要围绕着上市的基本要求进行，诸如要满足上市所要求的独立性、规范性以及有效性，独立性即公司的治理机构、人员、资产、业务以及财务等与公司控股股东或者公司实际控制人实现有效的独立，规范性即公司的治理应当严格遵循上市要求进行，包括三会的召开、高管人员的任免、财务内控等应当符合上市对相关要求，诸如不能违反强制性的资质资格要求，不能构成管理层的重大变化等等，以影响公司正常上市。有效性即公司的治理必须达到相应的治理效果，不能仅是形式大于实际，仅有表面文章，实际并未有任何实际作用，诸如要保证三会正常的召开和决策，要保证公司的独立运作和内部机构的独立，有效控制关联交易和同业竞争，否则那么这样的治理也不会得到证监会的认可，也不会实现上市。
       简单总结之，拟上市公司的治理可以归纳为：一是围绕着满足上市条件展开，以基础的公司治理为前提，并已延伸至上市公司治理的相关要求；二是以首发办法及证监会的部门规章为主要指导规范，辅之以交易所的规范文件作为治理规范主体文件；三是内容不仅涉及治理结构、人员安排，还涉及财务规范、内控制度以及具体运作要求；四是尚未形成内部逻辑性和体系性的规范系统，散见于各类规范文件之中；五是更注重于形式规范，实质性规范和有效执行尚待实践。
       二、拟上市公司治理实践重点
       从目前实践中拟上市公司治理实践重点来看，主要有以下几方面：
       第一，严格按照上市公司要求规范公司章程并建立健全三会制度。
       一般而言，拟上市公司在进行改制同时即开始构建公司治理的重要制度，这些重要制度即以公司章程为中心的公司基本运行制度，其余一些制度包括对外担保管理办法、关联交易管理办法、独立董事管理制度、董事会秘书工作制度、审计委员会工作制度等等，而三会的建立，必将随之带来对于三会制度的建立，对于三会的权限、组成人员、决策权限、议事程序、会议流程等作出具体明确的规定，这就是三会议事制度的建立，通过这些制度的建立，可以有效地构建起三会有效规范运作的基础。而通过基于以上治理机构的建立及制度规则的实施，即可以促进公司内部治理机制的科学、民主、规范，搭建起符合上市要求的治理结构。
       第二，严格按照上市要求处理高管人员的委派和任免。
       在机构和制度搭建之后，有关人员的到位即势在必行。但是对于拟上市公司而言，有关高管人员的委派和任免并非刻意随意为之。首先，要求高管人员必须保持稳定性，创业板要求高管人员在两年内不发生重大变化，而主板则要求三年；其次，合法合规，勤勉尽责，并且要求不得存在证监会禁止不得担任公司高管的情形；最重要的一条是要求不得违反规定兼职，即拟上市公司的总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书等高级管理人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事、监事以外的其他职务，确保拟上市公司高管人员的独立性，确保拟上市公司治理的独立。拟上市除严格遵循以上规定安排和处理高管人员事宜外，有时还会适时推出股权激励计划，对于公司高管人员以及核心技术人员实施股权激励，确保公司核心关键人员的稳定和长期发展，进一步稳固公司治理和规范。
       第三，尝试引入独立董事和建立专业委员会，建立起外部监督机制。
       独立董事为上市公司所强制推行的，要求上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事，并且要求如果上市公司董事会下设薪酬、审计、提名等委员会的，独立董事应当在委员会成员中占有二分之一以上的比例，而且要求独立董事对于公司重大事项独立发表意见。另外专业委员会方面，上市公司则提倡予以建立，倡导公司董事会下设战略投资、薪酬、审计、提名等专门委员会，专门委员会主要外派专业董事组成，保持具有独立性和专业性，确保公司可以实施有效的外部监督。独立董事和专业委员会虽然不作为拟上市公司强制要求，但是为显现公司治理的规范程度，不少拟上市公司也引进和实施，有着不同程度的实践，这样的实践对于拟上市公司有着积极的影响，可以有效地树立拟上市公司的规范治理、民主治理形象。
       第四，积极引进战略投资者，改善公司治理及股权结构。
       公司在上市之前引入私募投资者或战略投资者，丰富股权结构，改变原有公司股权及治理结构已经成为公司在上市之前的常规动作，并且也得到证监会的认可。因为中国的不少拟上市公司，基本都存在着一言堂现象，基本都是实际控制人或者控股股东一人说了算的，由此公司规范及现代治理表面看似已建立起来，但是骨子里还是老大说了算，这样的情形在中国过于普遍和根深蒂固，为改变这一情形，通过适当引进战略投资者，适当对于实际控制人或控股股东进行制约，有效控制关联交易和同业竞争不失为一种好办法。不仅如此，外部投资者特别是战略投资者进来，有时还会给公司带来公司发展所需要的市场渠道、先进的管理经验理念，提高公司治理的水平和丰富治理文化有着积极的作用。这在与家族公司以及国有银行上市过程已经是屡见不鲜的了，如中国银行上市前引进苏格兰银行、建设银行引进美国银行、工商银行引进高盛集团、中国交通银行引进汇丰银行都是很好的例子。
       第五，针对企业自身问题，建立起合理有效的企业内控制度。
       在我们为企业上市改制服务过程中，我们经常可以发现企业普遍或多或少存在这样的问题，诸如：所有权和经营权高度集中，一言堂现象极其明显；主管部门一人兼数职，未作到专业有效分工；不相容职务不相分离，不能有效控制风险；财务账目混乱，存在企业账外账目；未建立内部审计部门，监督不到位。种种这些问题，集中反映了企业内部控制上存在或轻或重的问题，对于希望上市的公司，是不允许存在企业控制方面的问题和漏洞，其直接构成企业上市的致命障碍，因此企业需要进行自我规范，建立起有效的财务内控制度，诸如：进行合理权责划分，适当的授权；人事权、财务权、经营决策权按企业管理层级分级；建立激励和约束机制，实施股权激励；引进职业经理人，形成与股东、董事制衡约束关系，等等。
       综上，关于拟上市公司治理，在实践中并不大十分重视，并且大多形式重于实质，实际操作问题也不少，需要讨论的内容也不少，以上仅是点滴，不能涵盖全部内容，权当抛砖引玉之用。