——挂牌新三板与无形资产出资问题解决
          2011年6月10日来源:千龙网作者: 北京市道可特律师事务所 许振宏律师
　　新三板是为高新技术园区企业服务的证券交易市场，属于场外市场，目前主要针对中关村技术园区企业试点；而且随着新三板的扩容，其将从现在中关村科技园区扩展到其他科技园区，同样针对的是高新技术企业。作为高新技术企业，其往往自身持有高新技术或者无形资产投入，企业自身最大的价值集中体现在高新技术或者无形资产的转化和运用，往往投资者对于企业的投资估值最重要的一块即高新技术或无形资产。
　　但是，在我们为高新技术企业进行挂牌新三板法律服务实践经验来看，在企业进行改制以及申请挂牌过程中，不少高新技术企业并没有因为自身的高新技术或者无形资产凸现优势；相反，在企业出现较多且复杂的问题之中，比较集中的挂牌障碍是企业的核心技术出资，也就是无形资产出资的问题。　　
　　高新技术企业无形资产出资问题的缘起
　　高科技企业存在的无形资产出资问题，直接影响着企业的可持续经营能力，存在潜在争议和纠纷，不符合新三板挂牌的条件，不可能获得新三板挂牌许可。不仅新三板，对于拟在场内市场进行IPO的企业，也经常因为无形资产特别是技术出资问题无法通过证监会审核。
　　从历史沿革上看，从设立之初无形资产在高科技企业就占了极大的比重，可以说，无形资产是很多高新技术企业的安身立命之本。正是有了某些高端技术或可转化为市场的知识产权，股东才会有开办设立企业的想法；正是有了这些无形资产的推动和巨大贡献，企业才会取得抢占市场，并且开创良好的业绩及顺利发展和延续。因此，一般而言，高新技术企业十分重视对于高新技术等无形资产利用和开发，甚至采取严密的保护措施。无形资产的合法性、其权利的完整性及稳定性对高科技企业来说尤为重要。但是在企业设立或者在无形资产出资增资时，很多企业并没有充分重视（甚至没有意识到）无形资产本身的权属或其出资的合法性；加之政府对高新技术产业的政策性积极引导，工商部门对大量的瑕疵出资也予以了登记，于是之无形资产自企业创办之初已经埋下祸根。
　　这些问题在企业发展初期容易被忽视，因为它不直接影响企业的经营，并且表面上企业呈现出较好的发展态势以及技术“含金量”。但是一旦企业在发展过程中需要融资，需要借助资本市场来扩张壮大，这些问题的重新考察就不可避免。而且从我国现行有效的法律法规及监管机制来说，工商部门的登记并不必然表示政府部门认为该种出资行为合法，企业申请在场内市场或场外市场（特别是新三板）挂牌交易时，仍然要经过监管部门的审核，高新技术的出资如果存在瑕疵，必然影响企业的融资，包括进行资产市场运作（挂牌新三板以及进行IPO等）。这就是问题的根源所在。　　
　　挂牌新三板对企业无形资产出资的原则性要求
　　我国《公司法》原则上对无形资产的出资作了限制性要求：首先，用以出资的无形资产必须是可以用货币评估作价的财产；其次，该无形资产的出资比例不得超过注册资本的70%；最后，该无形资产不能是法律、法规不允许作为出资的财产。这些原则性要求针对的对象是普遍的，并不单指拟挂牌新三板的企业，但因为政府同时对高新技术企业有特殊规定，所以结合新三板挂牌的条件，我们总结企业挂牌新三板对无形资产出资的要求如下：
　　首先，无形资产的出资比例必须符合法律规定。因为我国法律法规对于无形资产出资比例有过不同的规定，因此必须结合出资当时的法律法规予以规范。1999年《公司法》规定无形资产出资不得超过公司注册资本的20%。1999年3月国务院办公厅批转的《关于促进科技成果转化若干规定》规定，高新技术成果的作价出资可达到公司或企业注册资本的35%。2006年以后，新《公司法》才将无形资产占注册资本的比例提高到70%。实践中我们发现，很多高新技术企业，尤其是2006年以前成立的企业，无形资产的出资比例远远高于20%，很多企业是以35%的上限来注资的。
　　但是国家科学技术委员会和国家工商行政管理局于1997年7月联合颁布的《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》（2006年5月被废止）规定，出资入股的高新技术成果作价金额超过公司注册资本20%的，需报省级以上科技管理部门认定。这就说明，在2006年以前如果高新技术成果的出资比例超过20%，必须取得省级以上科技审查部门的认定。但是，历史上出资比例超标的很多企业根本没有取得相关认定。这就导致企业在挂牌新三板的时候要重新对出资进行处理。
　　其次，用以出资的无形资产必须进行评估。无论是《公司法》还是《中关村科技园区企业登记注册管理办法》均规定，企业注册资本（金）中以高新技术成果出资的，对高新技术成果应当经法定评估机构评估。法律之所以要对无形资产的出资比例作规定，主要是为了避免企业财产如全部属于无形资产带来的价值不确定性和变现困难，有助于维持企业的债务清偿能力。这就要求对无形资产的评估必须由专业机构进行，不能由股东随意认定。然而现实中很多高科技企业的技术成果出资都存在瑕疵，大致有如下几类：（1）没有验资报告，（2）没有评估报告，（3）出具报告的机构不具有执业资格等等。如果不作处理，很可能被认定为股东出资不实。
　　再次，用以出资的无形资产不存在权利瑕疵。股东必须对其出资的无形资产拥有所有权或使用权，如果作为出资的无形资产其性质是职务作品、合作作品、专利技术，或是其他非独占的知识产权时，出资股东必须获得相应的授权或许可。我们在提供私募融资法律服务的过程中，有投资者有意设立一家高新技术企业，其中，拟作为出资，占股67%的非专利技术是一个大学教授在大学任教期间发明的，且发明所需的设备也是学校实验室提供的，这就涉及该技术的权属问题。如果该大学教授在没有得到大学的完整授权的情况下就以自己的名义向该新设企业以技术出资，必然导致企业在出资方面存在重大瑕疵。
　　另外，用以出资的无形资产最好不要有权利限制。这主要涉及知识产权，投资者必须对知识产权的保护期限有最基本的了解。根据相关法律规定，发明专利的保护期限是20年；实用新型专利，外观设计专利，商标，分别是10年；著作权是作者终身及死后50年。高新技术企业涉及的主要是发明专利和著作权，所以在出资时要考虑该知识产权的剩余保护年限，比如以发明专利作为核心技术出资的，如果在出资时其剩余保护年限不足两年，那么企业设立后该专利不能继续使用，必然影响到企业的持续经营能力。此外，非专利技术不存在保护年限的问题。
　　最后，用以出资的无形资产必须及时办理财产转移手续。根据有关法律规定，以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。但是很多企业在成立两、三年以后，仍未办理完无形资产的财产转移手续，排除虚假出资的情况，这实际上属于股东出资不实。比如以非专利技术出资的，出资股东应以法定方式向企业交付该技术并保证企业在使用该技术上不存在技术障碍。　　
　　解决拟挂牌新三板企业无形资产出资问题的方法
　　结合以上有关新三板市场对于无形资产出资的原则性要求以及我们的实践经验，我们总结了如下一些解决拟挂牌新三板无形资产问题的方法供企业借鉴。
　　首先，针对无形资产出资比例过高的问题。有些企业可能在设立当时或是增资过程中用无形资产出资的比例过高，不符合法律规定，那么在实际处理时，有几点要把握，比如以高科技成果出资超过注册资本20%的，要按照相关要求重新取得省级以上科技部门的认定；以其他无形资产出资的，在实践当中如果经过每年的摊销，无形资产的比例已经低于20%，则只需要出具书面材料向监管部门说明；有可能的情况下，还要由推荐挂牌的保荐机构或律师事务所出具专业意见，说明该出资不实的情况对企业的资本无影响，不影响后续股东的利益，而且该无形资产对企业的发展贡献巨大。这样监管部门一般都会认可，不会成为挂牌障碍。
　　其次，针对无形资产的权利瑕疵问题。如果企业在设立时用以出资的无形资产该股东并没有权利处分，但在企业设立以后，该股东拿到了其所有权或使用权，那么，只要在企业申请挂牌前，将该无形资产的权利转移给企业，且由有关验资机构出具补充验资报告，就不会对企业申请上新三板挂牌交易造成实质性影响。
　　最后，针对无形资产评估问题。如果企业设立时对出资的无形资产未作评估，或评估价格不实，那么通常采用的做法是重新由专业评估机构对无形资产进行评估，对于评估低于出资的部分，由责任股东以货币形式予以补足；评估高于出资的部分，则归公司所有。为避免日后出现纠纷，无责任股东还要同时出具免责说明书，表示不再追究出资瑕疵或出资不实的股东的责任。
　　当然，其他诸如知识产权的保护年限到期，未办理无形资产的财产转移手续等问题，企业可以根据情况对症下药。当然，本文所述的现象并不能穷尽企业在无形资产出资方面存在的问题，现实当中这些问题也往往不是单一出现而是同时出现，即使在实践中有一些解决问题的方法和经验，也不排除很多企业处理不当，或是监管、审批部门并不认可，导致企业最后无法实现新三板挂牌。　　
　　总体而言，我们建议不论企业规模大小，从创办设立之初就要借助专业机构的力量，充分考虑无形资产出资涉及的各方面问题，做到合法规范出资，确保可以持续发展。如果企业已经存在类似情况，就更应该结合法律法规及政府主管部门的要求，对已经出现的问题进行规范或是补救。只有在解决了无形资产出资方面的历史问题之后，企业才能满足新三板挂牌的条件，从而实现在这个资本市场平台上迅速发展的目的。