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摘要：先履行抗辩权发生于有先后履行顺序的双务合同中，基本上适用于先履行一方违约的场合。但在实践中，具体适用先履行抗辩权还是主张违约责任存在着一定程度的重叠，北京市道可特律师事务所争议解决团队试就适用先履行抗辩权还是主张违约责任进行分析。

我国《合同法》第四章“合同的履行”第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”此即对先履行抗辩权的立法规定。从条文中可以得出，先履行抗辩权的构成要件有三个：双方当事人互负债务；两个债务有先后履行顺序；先履行一方不履行或不适当履行。

违约责任包括“实际违约责任”和“预期违约责任”两种情形。实际违约责任是指“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”（《合同法》第一百零七条）；预期违约责任是指“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”所应承担的责任（《合同法》第九十四条第二项）。

先履行抗辩权是对负有先履行义务一方违约的抗辩，由此可见，先履行抗辩权的行使，也是以先履行一方存在违约行为的前提下产生的。违约分又为预期违约和实际违约，而且只有在有先后履行顺序的双务合同当中才会存在适用先履行抗辩权和主张违约责任的重叠情形，因此，在下面的论述中，笔者分预期违约和实际违约两部分，以有先后履行顺序的双务合同为前提进行分析。

首先，预期违约，是一方当事人在合同履行期届至以前明示或默示毁约。其可能是在后履行的一方违约，在先履行的一方可保留自己的给付，但这不是行使先履行抗辩权的行为。其也可能是负在先履行义务一方违约，在此情形下，后履行一方可以对履行合同利益进行考量，选择按照《合同法》第九十四条的规定解除合同，并要求先履行方承当相应的损失赔偿；也可以选择等待对方继续履行合同，此时可中止自己的履行准备工作，以防止损失的扩大。后者选择等待并中止履行准备工作的行为，尚不是严格意义的先履行抗辩权。但随着自己履行期的届至，可以在性质上转化为先履行抗辩权。比如甲、乙双方订立买卖棉花的合同，合同约定甲方交款后七日内提货。合同签订后，甲方向乙方表示因市场行情的变化，不再需要棉花，表示到期将不付款，甲方为预期毁约。乙方为能保证收到货款后及时交货，在甲方款到前就必须准备货源、租用仓库等。在接到甲方的通知后，乙方一方面可要求甲方撤回毁约的意思表示，同时可暂停组织货源、租用仓库。在这种特定情况下，随着乙方的履行期限届至，可认为乙方中止履行合同准备工作的行为是行使先履行抗辩权的行为。如甲方到期履行了付款义务，而乙方就合理的迟延因行使先履行抗辩权而不负违约责任。如甲方仍拒绝履行合同，合同最终归于解除，此时，就无所谓先履行抗辩权了。

其次，实际违约是与预期违约相对的概念，是指先履行义务一方届期未履行合同义务，或履行义务不符合条件。此种情形分三类进行分析：

1.当合同履行期届至时，一方不履行，可能是因为丧失履行能力，此时履行抗辩已经丧失了产生的基础，合同应予以解除。如果不履行只是违约人拒绝履行，但尚有履行能力时，或者仅是迟延履行的，另一方可中止履行自己的合同义务，并要求违约人继续履行合同。当己方履行期限届至时，可行使先履行抗辩权以顺延履行期限，并且有权要求先履行方承担违约责任。

2.有些合同的债务是可以分割的，比如甲方应交付10吨原材料，但在履行中仅交付了9吨，这种情况就是部分履行。当在先履行的一方当事人至合同履行期届满时，只是部分履行合同，此时在后履行的一方可以成立先履行抗辩权，其行使先履行抗辩权的方式是将自己的相应给付保留。如上例，甲方交付9吨原材料，乙方在履行期届至时应当仅就9吨原材料支付价款。当一方部分履行根本无助于另一方实现合同目的，且在己方履行期届至时，可以行使拒绝受领、拒绝履行己方合同义务，而要求对方全部履行合同的先履行抗辩权。当先履行一方部分履行后丧失继续履行的可能性时，后履行一方则只能通过解除合同或者主张违约责任方式予以救济。

3.当一方瑕疵履行时，例如甲乙双方签订买卖进口橄榄油的合同，甲方交付的橄榄油非进口橄榄油时，乙方有权拒收，并要求调换。受领后发现有瑕疵的，可以退还，并要求其采取补救措施。在采取补救措施期间，可行使先履行抗辩权，拒绝支付价金。轻微的瑕疵并未影响履行利益时，依诚实信用原则，不宜行使拒绝受领、拒绝自己的给付的先履行抗辩权，否则将无交易安全可言。而当瑕疵履行已经无法补救时，则丧失了行使先履行抗辩权的基础，此时被违约人可以根据具体情形解除合同或者要求违约人承担违约责任。

综上所述，先履行抗辩权与违约责任的适用，在一定情形下可以同时使用，并不冲突。但是，先履行抗辩权是在符合法律规定的条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求暂时拒绝而不根本拒绝履行其债务的权利。行使的结果只是在一定期限内中止履行债务，并不消灭合同债的履行效力。产生先履行抗辩权的原因消灭后，债务人仍应履行其债务，所以先履行抗辩权为一时的抗辩权，延缓的抗辩权，其目的是促使对方当事人按照约定履行自己的义务，并最终实现合同目的。而违约责任，除预期违约的情形外，则是当事人一方于合同履行期限届满后，追究对方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的责任，目的在于维护合同的严肃性和社会的经济秩序。这应当是选择适用先履行抗辩权或违约责任的前提。