专业解读

一、依法必须招标而未招标而订立的合同效力法律问题

首先，对于依法必须招标的工程项目范围，《招标投标法》、《招标投标法实施条例》和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》采用正反两方面概括列举的立法规范模式作了较为详细的规定，具体如下：

第一，按照正面概括列举的方式，《招标投标法》第三条对须招投标的工程建设项目类型作了列举式规定，包括大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，使用国有资金投资或者国家融资的项目，以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。对上述工程项目的招投标范围包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购。

为了进一步细化上述内容，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条到第七条对上述《招投标法》规定的项目类型的具体范围和规模标准作了细化规定。

第二，按照反面概括列举的方式，《招标投标法》第四条、《招标投标法实施条例》第九条对违法规避招标的行为，以及可以不招标的情形进行了规定，其中可以不招标的情形主要是专利技术、自建项目、已中标项目等，由于这类型项目具有技术性、专属性强等特点，故可不适用市场竞争机制进行调整。

其次，对于合同的效力认定，《合同法》第五十二条对合同无效情形作了具体规定。此外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”这条司法解释可谓是对建设工程依法必须招标而未招标而订立的合同效力的最为明确的规定。

最后，关于这一问题在诉讼程序中，无论当事人是否对建设工程施工合同的效力提出主张或抗辩，人民法院都应当主动审查建设工程施工合同的效力并在判决书中明确载明，换言之，即使当事人对建设工程施工合同的性质和效力并无争议，人民法院也应当依职权主动介入审查，不受当事人意志影响。

二、中标通知书发出后，拒绝签订合同的法律责任问题

首先，须厘清中标通知书发出后，双方的法律关系或法律状态。对此，理论界主要有三种观点：1. 合同尚未成立说，主要依据为《招标投标法》第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”，故认为此时合同尚未成立；2. 合同已成立但未生效，主要依据为《合同法》第三十二条规定“承诺生效时合同成立”，但鉴于《招标投标法》对订立合同的要求，故认为此阶段合同处于“成立但未生效”状态；3. 合同成立并生效，这一观点的基础是认为合同的书面形式具有的是“证据效力”，主要依据为《合同法》第36条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”故中标通知书发出后双方之间已成立有效的合同法律关系。

其次，上述对当事人法律关系状态的解析主要关涉的是一方拒绝签订合同时应当承担何种责任形式，包括缔约过失责任与违约责任类型。司法实践中，最高院在新疆中新资源有限公司、大庆油田工程有限公司与新疆中新资源有限公司、大庆油田工程有限公司委托创作合同纠纷【（2016）最高法民再11号】一案中认为，作为公开招标的“招标公告”与作为邀请招标的“投标邀请函”具有相同的法律性质，在性质上为要约邀请。按照《招标投标法》第十九条、第二十七条、第四十六条的规定，招标文件中应当包括拟签订合同的主要条款，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。双方应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。从上述法律规定可以看出，经过招投标的合同，中标通知书生效后，双方的合同权利义务关系已经明确，合同的主要条款已经确定。

本案中，大庆油田公司的投标文件内容具体确定，表明经中新资源公司接受，即受该意思表示约束，故大庆油田公司投标行为的性质应为要约；中新资源公司向大庆油田公司发出《中标通知书》，同意大庆油田公司的要约行为，中新资源公司发出的《中标通知书》性质应为承诺，该《中标通知书》到达大庆油田公司时起承诺即生效。依照《合同法》第二十五条的规定，承诺生效时合同成立。故双方当事人之间的建设工程设计合同已经成立。因此，双方应全面履行自己的义务。

因此，根据上述最高院的论述可知，其采用的观点为“合同生效说”，即在“中标通知书”发出后的法律责任性质属于违约责任，因此赔偿范围通常是要求赔偿期待利益的损失，从而使利益保护范围达到犹如合同正常履行的状态。

三、订立背离合同实质性内容的协议问题

我国《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。” 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”以上主要是针对实践中存在的规避招标、签订“黑白合同”、防止招标人利用优势地位等情形而作出的规定。

首先，从法条的文义上，最高院在江苏弘盛建设工程集团有限公司与沧州市天成房地产开发有限公司、河北方泽建筑工程集团有限公司、河北天昕建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷【（2012）民申字第430号】一案中作了较为明确的解释，即“另行订立”是指合同实质内容的变更，而非合同主体的变更。合同主体的变更应当按照合同相对性原理处理。

而对于“实质性内容”的认定标准，根据《招标投标法实施条例》第57条规定可知，合同实质性内容包括合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款。学界通说认为，实质性条款是指合同的内容中对合同双方的权利、义务、责任发生实际性影响或决定性影响的条款，在建设工程施工合同中，事关当事人权利义务的核心条款是工程结算，这主要包括三个方面内容：工程价款及计价方式、工程质量、工期。当然，具体合同的“实质性内容”仍应根据合同的不同性质进行确定。但是，对于一些对实质性内容进行量化程度上的变更，如对工程量在小范围内的变更，这本也属于对合同实质性内容的变更，但鉴于这种变更对双方的基本权利义务和利益没有质的影响，不致双方当事人利益失衡，不应归属为背离了合同的实质性内容，例如最高院对四川尚高建设有限公司与北川羌族自治县城乡规划建设和住房保障局建设工程施工合同纠纷【（2014）民申字第842号】一案中认为，对实质性变更的判断，一方面需要把握变更的内容，另一方面也需要把握变更的量化程度。若没有达到法律所禁止的“实质性变更”的严重程度，也不会导致合同当事人之间权利义务关系的显失平衡，不应认定《建设工程施工合同》构成对《比选文件》的实质性变更。

其次，对于订立背离合同实质性内容的协议的效力认定，对此并无明确法律规定，但根据最高人民法院民一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的理解与适用中所述：“承、发包双方当事人签订的未经备案的变更“白合同”实质性条款的补充协议，不适用《合同法》有关合同变更的情形，属于“黑合同”，人民法院应当认定其无效。当事人签订中标合同后，如果出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同；但是合同变更的内容，应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。”

故综上所述，订立背离合同实质性内容的协议应属无效，而在合同履行过程中若出现如不可抗力、情势变更的法定变更情形，则可根据实际情形变更合同实质性内容，但变更后，应及时办理备案手续。

此外，最高院在西安市临潼区建筑工程公司与陕西恒升房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审案【（2007）民一终字第74号】中明确指出，“最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，是指当事人就同一建设工程签订两份不同版本的合同，发生争议时应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，而不是指以存档合同文本作为结算工程价款的依据。” 

四、关于合同无效后工程价款的结算及违约责任的承担

以上三个争议点进一步反映在对当事人的实体权利义务的处分上，则体现为：第一，合同无效后的工程结算；第二，合同无效后违约责任的承担。

第一，合同无效后的工程结算，即合同无效后应采用何种依据作为工程价款结算的标准。对此，根据我国的法律法规及司法实践，可分为以下几种情形处理：

1. 合同无效但已经履行且建设工程验收合格的，则根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故此种情形下，建设方可参照合同约定支付施工方工程价款，但仍应追究双方的其他相应法律责任。

2. 合同无效且建设工程经竣工验收不合格的，则根据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条的规定，分两种情况不同处理：一是维修后建设工程经竣工验收合格的，建设方仍应参照合同约定支付工程款，但承包人应承担相应的维修义务，或自己维修，或负担建设方维修费；二是维修后建设工程经竣工验收不合格的，建设方不支付施工方工程款，对此损失由施工方自行承担。同时按照双方的过错及过错大小对其他损失承担相应的赔偿责任。

第二，合同无效时违约责任如何承担。本文在此主要探讨当事人是否可请求按照合同约定承担违约责任。根据《合同法》第五十六条规定，“无效的合同自始没有法律约束力”，故不应当按照合同中的约定承担违约责任。在此情况下，违约责任的确定则可以参照合同中的通用条款执行，如最高院在重庆建工集团股份有限公司与∶贵州红果经济开发区管理委员会建设工程施工合同纠纷【（2016）最高法民终317号】一案中即参照《施工合同》通用条款中的相关约定来确定未支付款项的利息。但应当注意的是，参照合同通用条款并非是将“无效合同按有效合同”处理，而是适用了“合同无效时的折价补偿原则”。

五、结语

北京市道可特律师事务所地产与基础设施团队通过对司法实践中建设工程招投标常见争议点进行梳理与检讨，旨在发现实务中存在的规避法律法规或违背立法本意的不规范行为形式，以及我国建设工程招投标制度中的漏洞或缺陷，从而为广大法律人探求相应的解决路径提供参考基础。