专业解读

摘要：2017年11月4日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订了《反不正当竞争法》，新修订的《反不正当竞争法》自2018年1月1日起施行，修订的《反不正当竞争法》对仿冒行为做了较大修改，鉴于新旧《反不正当竞争法》均将仿冒行为规定为第一种不正当竞争行为，足见其重要性。北京市道可特律师事务所争议解决团队将对新法对仿冒行为的修订内容进行具体解读。

仿冒行为是指生产者或经营者为了争夺竞争优势，在自己的商品或者服务上不正当地使用他人的商业标识，使消费者对自己的商品或服务与他人提供的商品或服务产生混淆，牟取不正当利益的行为。

新《反不正当竞争法》（以下简称新法）第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；　（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

我们就以上规定的仿冒行为与之前的规定相比较，并对其具体分析。

（一）新法对仿冒行为主体及结果要素作了界定

新法仍然将“经营者”界定为仿冒行为的主体，同时，新法还规定了构成仿冒的另一个要件是混淆所产生的结果，即引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。

（二）新法删除了“假冒他人的注册商标”的仿冒行为

依照《中华人民共和国商标法》第六十七条的规定，假冒他人的注册商标，包括如下几种行为：1.未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；2.伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识；3.销售明知是假冒注册商标的商品。

假冒他人注册商标的行为，在商标法中已有规定，该行为可由商标法调整，因此，在《反不正当竞争法》中再予规定已无必要，本次《反不正当竞争法》将该条内容删除。

（三）新法修改了对商业标识仿冒行为的表述

1993年《反不正当竞争法》（以下简称旧法）对商业标识仿冒行为的表述为：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。

新法对商业标识仿冒行为的表述为：“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”。

该款的修改主要有以下几点：

1.降低了被仿冒商品的“知名度”标准。

显而易见，旧法规定，只有对“知名商品”的标识进行仿冒产生混淆，被仿冒者方能获得《反不正当竞争法》保护，而新法则规定对“有一定影响的商品”的标识进行仿冒产生混淆，被仿冒者即能够获得《反不正当竞争法》的保护。

虽然对于“知名商品”在2007年实施的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款中予以规定，即：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。从该规定的表述看，是借鉴了驰名商标的判断标准，如果将受到保护的商标标识也定义到驰名的标准，显然与《反不正当竞争法》的立法目的相悖。

道可特律师事务所争议解决团队认为，本次《反不正当竞争法》修改扩大了《反不正当竞争法》的适用范围。将被仿冒的对象明确为“有一定影响的商品”，避免了旧法规定的“知名商品”过高的标准，从而有助于使凡具有“搭便车”的仿冒行为均被列为不正当竞争行为。

当然，“有一定影响的商品”仍然需要相关司法解释予以阐释或者依据审判人员根据案件具体情况审查涉嫌侵权人是否有“搭便车”的意图和行为。

2.删除了对于名称、包装、装潢的不必要的限定。

旧法中规定，名称、包装、装潢必须是知名商品所特有的，对于“特有的”，在2007年实施的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条中也予以了明确，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：（一）商品的通用名称、图形、型号；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；（四）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。前款第（一）、（二）、（四）项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。

上述规定对名称、包装、装潢作了类似于商标的要求，即要求名称、包装、装潢必须具备显著性，因此，该条规定仍然提高了对名称、包装、装潢能够获得《反不正当竞争法》保护的标准，因此，新法中将限定名称、包装、装潢的“特有的”条件予以删除。

3.由于新法已经对仿冒的后果要件—混淆作了规定，因此，没有必要再保留旧法中“使购买者误认为是该知名商品”的表述，因此予以删除。

（四）新法修改了对名称仿冒行为的表述

旧法对名称仿冒行为的表述为：“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”。

新法对商业标识混淆行为的表述为：“擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）”。

该款的修改主要有以下几点：

1.将被仿冒的对象进行了扩大

新法将《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条的相关规定予以吸收，规定了企业名称、社会组织名称、姓名均可作为被仿冒的对象，同时，将企业名称的简称、字号，社会组织名称的简称，姓名的笔名、艺名、译名均包含在法律规定的范围，

这有的修改助于解决上述被仿冒对象在旧法中无法可依的问题，当然，无论是企业名称、社会组织名称、姓名，均需要注意到只有是被其他经营者仿冒时，方能获得《反不正当竞争法》的保护，这也就意味着，企业名称、社会组织名称、姓名的主体是“经营者”。

2.将被仿冒的对象进行了限定

旧法中简要的规定了仿冒企业名称或者姓名，构成不正当竞争，但实践中，不是所有仿冒企业名称或者姓名的行为都构成不正当竞争，一些没有影响力的企业甚至是“僵尸企业”，其企业名称没有被保护的必要，同理，没有影响力的自然人姓名也没有被保护的必要。因此，新法中对企业名称、社会组织名称、姓名增加了限定条件，即具有一定影响的企业名称、社会组织名称、姓名方能获得《反不正当竞争法》的保护。当然，“有一定影响的”这一条件仍然需要相关司法解释予以阐释或者依据审判人员根据案件具体情况审查。

3.同样，由于新法已经对仿冒的后果要件—混淆作了规定，因此，删除了旧法中“引人误认为是他人的商品”的表述。

（五）新法增加了域名网站的仿冒行为

新法中规定，擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等，构成不正当竞争行为，这样规定也是现实情况的需要，因为网站域名等仿冒行为逐渐增多。

《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，人民法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争：（一）原告请求保护的民事权益合法有效；（二）被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；（三）被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；（四）被告对该域名的注册、使用具有恶意。

可见，新法吸收了上述司法解释的部分内容，并予以概括规定。

（六）新法删除了仿造质量标志和伪造产地的仿冒行为

旧法中规定，在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示，构成不正当竞争行为。

实践中，这类侵权的被侵权主体较难确定，而在新法第八条又规定了：经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。因此，仿造质量标志和伪造产地的行为完全可以由行政机关予以查处，而且行政查处也比民事诉讼更具备可操作性和效率，因此，新法将该条删除。