专业解读

在上市公司中，独立董事已经广为人知，但独立董事却鲜少发挥出应有的作用。独立董事制度存在的意义究竟是什么？哪些人有资格担任独立董事？独立董事制度在中国有何困境？本文所称上市公司，仅指于中华人民共和国境内成立的A股上市的股份有限公司。北京市道可特律师事务所公司合规团队将对独立董事的任职资格及面临的困境进行解读，共同探讨独立董事制度在中国如何发挥出其作用，良好地维护中小股东的合法权益。

一、独立董事的界定

《公司法》第一百二十二条规定：“上市公司设独立董事，具体办法由国务院规定。”但是究竟独立董事是何种概念，《公司法》并未详细阐述。

为了进一步完善上市公司的独立董事制度，证监会于2001年颁布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，在其中对上市公司独立董事的概念进行了界定，即“不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。”也就是说，上市公司的独立董事，仅仅在上市公司担任董事职务，除此之外不再担任其他的任何职务，并且与上市公司及主要股东不存在关联关系。

二、独立董事的任职资格

同时，《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》对独立董事的任职资格提出了明确的要求：

（一）首先，独立董事须具备担任上市公司董事的资格。

1.《公司法》对董事的资格限制

根据《公司法》第一百四十七条，对不得担任公司董事的五种情形进行了规定：（1）无民事行为能力或者限制民事行为能力；（2） 因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；（3） 担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；（4）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；（5）个人所负数额较大的债务到期未清偿。以上五种人无法担任上市公司的董事，更无法担任独立董事。

2.《首次公开发行股票并上市管理办法》对董事的资格限制

2018年，证监会修改了《首次公开发行股票并上市管理办法》，该办法对董事的资格作出如下限制：

（1）被中国证监会采取证券市场禁入措施尚在禁入期的；

（2）最近36个月内受到中国证监会行政处罚，或者最近12个月内受到证券交易所公开谴责；

（3）因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被中国证监会立案调查，尚未有明确结论意见。

所以，具有以上八种情形的人，不具有担任上市公司董事的资格，就更加不能担任上市公司的独立董事。

（二）其次，独立董事须具有独立性。

这种独立性不仅仅是作为一个自然人所需要具有的民事行为能力，并且《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》从关联关系、章程规定、证监会认定三个角度，对这种独立性提出了明确且具体的7点要求。

首先，在关联关系方面，对于自然人来说，有两种情况：一是最近一年内曾是或者现在是上市公司或者关联企业的任职人员以及其直系亲属及与其近姻亲关系的人员，二是最近一年内曾或者现在直接或者间接持有1%股份或者前十名股东之中的自然人股东及其直系亲属。对于公司来说，最近一年内曾或者现在直接或间接持有5%以上股份的股东单位或前五名股东单位任职的人员及其直系亲属。相较于公司，自然人与上市公司存在关联关系，因为个人利益而做出影响公司或者其他股东的行为，自然人没有其他主体的限制，而公司由各个机构及人员进行分工监督，因此，只对持股5%以上的公司进行限制，但对持股1%的自然人就要进行限制。

证监会同时对为上市公司及关联企业提供财务、法律、咨询等服务的人员作出了限制。因为独立董事要关注中小股东的合法权益不受损害，但是这些人员为上市公司或者其关联公司进行服务，无法判断其是否会为了某些利益，披露不实或不完全披露公司的相关信息。而且，因为曾经为上市公司或者关联企业提供过专业服务，这些人员对上市公司已经有了主观上的判断，无法再从客观的角度判断上市公司的重大决策。所以一开始就将这些主体限制在独立董事之外，就可以保证独立董事出具的关于公司重大事项意见的独立性与客观性。

其次，在公司章程方面，公司可以对独立董事的资格作出限定。这有利于各个上市公司根据所从事的不同行业特点，自身的经营特点选择有利于其运行的独立董事。

最后，从证监会认定方面，证监会可以判断上市公司的独立董事候选人或者独立董事是否具有任职资格。这一规定给了证监会一定的灵活性，有一些自然人与上市公司之间存在某种关系，但是可能不会体现在公司披露的事项之中，比如该自然人为上市公司的隐名股东。而证监会可以通过相关事实来进行判断，这些主体是否会影响其担任独立董事的独立性，防止通过隐名等手段，与其他董事一同控制公司，损害中小股东的合法权益。

（三）第三，独立董事须具备上市公司的基本知识，熟悉法律法规等规则，并且须具有五年以上法律、经济或者其他履职所必须的工作经验。

独立董事制度的设计，是为了防止大股东控制公司，影响中小股东的利益。如果独立董事不具备上市公司的基本知识，不知悉相关的法律法规，他们就无法良好的履职，也无法担负起维护公司整体利益，维护中小股东合法权益的职责。

而具有五年以上的工作经验，对独立董事的资格提出了更高的要求，独立董事的能力和素养，可以为公司重大事项的决策服务，也可以维护中小股东的利益。

（四）第四，独立董事须具有公司章程规定的其他条件。

这与独立董事的独立性中，公司章程的规定有重合之处。但该规定更加的宽泛，是上市公司对独立董事资格作出限制的兜底条款。

（五）第五，独立董事原则上最多在５家上市公司兼任独立董事。

这是为了保证独立董事能够具有足够的精力，履行作为独立董事的职责，而不仅仅是挂名而已，从而使独立董事制度发挥出应有的作用。

（六）第六，独立董事中至少应包括一名会计专业人士（具有高级职称或注册会计师资格）。

对于上市公司来说，每半年度披露的报告，其中有大量的财务数据，这些数据只有专业人士才能知晓其中的具体含义，而非专业人士很可能无法看透财务数据背后所隐藏的问题。如果独立董事中没有一名会计专业人士，那么独立董事很可能无法对披露的财务数据负责，就更无法谈及对中小股东负责。

三、独立董事制度的困境

虽然独立董事制度是为了维护中小股东的利益，制衡上市公司大股东控制公司而建立，但是独立董事制度是否能够发挥其真正的作用？

首先，通过在巨潮资讯网站中检索央企控股的A股上市公司的年报，独立董事的薪酬远远低于其他董事的薪酬。但一个负责的独立董事所要担负的职责，其工作量所应得的薪酬远远超过目前应得的薪酬，比如公司披露的预计关联交易，需要得到独立董事的认可；公司更换高级管理人员，需要得到独立董事的认可；独立董事需要在专门委员会中任职。这些事项，没有一定的专业能力，一定的工作经验，以及付出一定的时间，是没有办法知悉清楚，并对这些披露的文件负责的。同时，作为一个具有高级职称或注册会计师资格的会计专业人士，仅几万的年薪，是否能对这些专业人士产生吸引力？从而使他们付出应有的劳动，从而发挥其应有的作用。仅从薪酬标准上看，独立董事制度就陷入了两难。市场经济的现代社会，如果需要一个人以一定的良知心或者说责任心来进行工作，而不是以一个经济人的标准来设置一个制度，那么这个制度难免不会被悬空起来，无法发挥其应有的作用。另一方面，如果提高独立董事的薪酬标准，但是独立董事在上市公司所必须的工作时间仅十几天，如果薪酬标准过高，上市公司的成本也会增加。

其次，独立董事所参与上市公司的经营的时间远远少于其他董事，但是其却与其他董事负有同样的义务。因为《公司法》对独立董事制度规定的缺失，导致独立董事的法定义务并不是十分明确，虽然证监会在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中规定独立董事应负有忠实和勤勉义务，但是这种义务如何细化在上市公司的经营管理之中，以及中小股东如何向独立董事主张自己的权利，都是有待进一步探索的问题。

虽然独立董事制度是为了制衡公司权力而设立，但是独立董事是由上市公司所聘任的，大多数公司对该制度仍保持着一种抵触的态度。公司高级管理人员担心公司原有的权力结构被打破，很难给独立董事真正的话语权，同时，对独立董事的处罚并不明晰，独立董事不发挥其应有作用时，并不会受到相应的处罚，这就导致很多独立董事很少参与公司决策，也就难以发挥出该制度的应有作用。

在诸多上市公司高级管理人员违规事项中，很难看到独立董事发挥作用的身影。作为一个舶来品的独立董事制度，在中国究竟如何才能发挥出其应有的作用，良好地维护中小股东的合法权益，是需要继续探究的问题。