专业解读

当投资协议仍在履行过程中，尚未到达协议约定时间节点时，目标公司就已出现经营困难、无法实现预期的情形，此时如何进行权利救济成为投资方十分关切的问题。

我们看一则案例：

投资方因看中融资方的智慧屏幕研发项目，双方以及融资方的股东于2018年签署了投资协议，协议约定投资方向目标公司投资5亿元人民币，其中2.7亿元为股权投资，另外2.3亿元为债权投资，如目标公司未能在2022年12月31日前上市，则目标公司股东需要回购投资方所持有的全部股权。在最后一期股权投资及债权投资尚未支付的情况下，目标公司的经营状况已经急剧恶化，预期上市基本无望。

未投入款项救济途径：不安抗辩。首先，上述案例中最后一期股权及债权投资尚未支付，目标公司就已经出现经营状况急剧恶化的情形，如果此时投资方仍按照协议约定支付最后一期投资款项，在已投入资金都可能存在难以顺利回收的情形下，势必徒增投资方追加投资部分的回收风险。

然而就投资协议而言，投资方履行股权投资、债权投资款项支付义务应为在先义务，融资方在接受投资款项后经营运作并达到合同预期条件应为在后义务，双方所负义务存在先后顺序，根据《合同法》第六十八条关于不安抗辩权的规定，在先履行义务一方，即投资方可以按照上述规定，以目标公司经营状况严重恶化为由，行使不安抗辩权，拒绝向目标公司支付尚未履行的股权投资及债权投资款项。但是，关于尚未支付的股权投资款项，尤其是目标公司其他股东作为回购主体的情形，能否以目标公司经营状况严重恶化为由主张不安抗辩权，实务中存在一定争议。

最高法在一中外合资合同纠纷上诉案([2002]民四终字第3号)中认定，投资公司以“公司的经营情况很不理想并出现亏损”为由不按约投入后续股权投资款项，不属于在先履行债务的问题，不符合不安抗辩的规定。其法理基础可能在于，虽然投资款项的支付依据首先来源于投资协议，而协议一旦达成，投资方就应当依据《公司法》的相关规定履行出资义务，除非公司履行减资手续，否则，作为股东的投资方不能以不安抗辩为由拒绝履行出资义务。

已投入款项救济途径：提前“回购”。对于已投入的部分款项，在目标公司尚未到达合同约定的回购时间节点时就已经存在运营困难、上市无望的情形，投资方在寻求权利救济途径时，当然是希望由回购义务方提前“回购”股权，那么该途径是否可以顺利实现呢？

1. 需要确定回购节点条款是附期限条款还是附条件条款。附条件的条款必须是将来客观上不确定的事实，如果不属于将来或该事实是确定要发生的，则不能成为条件附款；附期限的条款是将来确定发生的事实，如果不属于将来或不是确定发生的事实，则不能成为期限附款。能否上市显然是不确定的，因此“回购”条款并非是附期限条款，而是附条件条款，只要条件成就（主要看合同条款中关于条件的具体约定以及上市板块的具体要求），即便未到约定的回购节点，也可主张提前“回购”。

2. 以投资款为基础溢价的回购价款该如何定性。《合同法》第一百零八条规定，一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满前要求其承担违约责任。同时，最高法在一合同纠纷案二审（[2014]民二终字第111号）中认定，关于回购价款的约定，从条款文意及受让价款计算公式可以看出，其实际属于《合同法》第一百零八条规定的违约补偿条款的性质。因此，回购股权一方应当按照回购价款的约定承担相应违约责任。

结合上述，投资方在签署相关投资协议时应注意：

（1）将目标公司股东作为回购义务方，若回购义务方为目标公司，则宜要求目标公司股东承担连带保证责任，避免因目标公司严重亏损而资不抵债；

（2）投资协议中应当多设置清晰的回购条件（如设置每年的业绩指标等），尽量避免模糊的回购条件表述；

（3）投资方在日常经营中，应当加强对目标公司财务数据、经营资料的监管，掌握运营状况。

律师简介

师光虎 律师

北京市道可特律师事务所管委会委员、执委会主任、高级合伙人

教育背景

毕业于中国人民大学法学院和哲学院，同时获得法学和哲学学士。师光虎律师同时还具有财务背景。

专业领域

师光虎律师执业以来一直专注于高端商事争议解决领域，长期服务于大型央企、国企及金融机构，擅长处理重大疑难复杂案件，在系统性纠纷解决方面具有丰富的经验。

执业经历

师光虎律师于2009年取得执业资格。师律师近年服务的客户主要为大型国企、央企、世界500强企业、上市企业及金融机构等。师律师先后处理过数百起重大案件，包括融资性贸易纠纷、融资租赁纠纷、信托贷款纠纷、公司投资纠纷、房地产合作纠纷等，所涉行业包括能源行业、制造行业、金融行业、建设工程行业，为诸多客户挽回了巨额损失，最大程度维护了客户的切身利益。

行业职务

北京市朝阳区律师协会第三届律师代表

北京市律师协会民事诉讼委员会委员

北京市朝阳区律管委中小规模律所研究发展中心副主任

个人荣誉

《商法》2020年度中国“律师新星”（Rising Stars 2020）TOP 30

2015-2018年度北京市朝阳区行业贡献奖

专业成果

参与创作《中国PE的法律解读》、《企业并购重组的法律透视》等专业书籍。

来源 | CBLJ商法（微信号：CBLJInsight）

注：本文为《商法》杂志特别约稿，作者为北京市道可特律师律师事务所管委会委员、执委会主任、高级合伙人师光虎律师。