道可特解读 | 浅析商业地产售后返租模式的法律问题

来源: 道可特律所  时间: 2020-10-13 15:20:33  作者: 地产与基础设施团队

近些年来随着我国房地产行业的高速发展,房地产市场的竞争也愈演愈烈。为了能在激烈的竞争中脱颖而出,房地产开发商纷纷推出各种花样翻新的促销方式,其中售后返租就是在写字楼、商业铺面等商业房地产的销售中十分流行的一种销售模式。这种模式通常承诺给购买人带来较稳定的投资回报,购房者趋之若鹜,销售效果非常好,为开发商所追捧。但在实际运营中,开发商或中介机构虚假承诺、经营不善导致回报无法兑现等状况频发,售后返租也成为了群体性诉讼的多发领域,该模式在业界引起了较大的争议。基于此,本文将对售后返租模式的法律问题进行分析,以期帮助相关主体在房地产运营中规避相关法律风险。

一、售后返租模式的概述

1. 售后返租模式的定义

售后返租又被称为“售后包租”或“售后回租”、“带租约销售”,依据住房和城乡建设部2001年发布的《商品房销售管理办法》第45条第2款:“售后包租,是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。”从上述规定可知,售后返租本质上是商业地产开发商常用的一种房地产开发经营模式,即开发商为了促进商品房的销售而承诺给与购房者一定比例的租金回报,以此来吸引购房者购买。通常情况下开发商承诺的租金回报从每年6%到8%不等,也有的高达10%。而返租年限多为3-10年,在此期间开发商整体进行商业运行,固定每月向购房者返还租金。

2.售后返租模式的运营模式及特点

一般而言,商业地产的售后返租依据返租主体不同,可以分为开发商直接返租和开发商指定第三方返租两种模式。开发商直租模式中,开发商将商业地产分割出售后,自行与购房者签订租赁合同或委托经营合同,后续由开发商直接管理商业地产的经营。而在开发商指定第三方返租模式中,在开发商将商业地产分割出售后,由开发商安排第三方经营管理公司与购房者签订租赁或委托协议,由第三方公司对商业地产的经营进行管理。目前售后返租运营中采取开发商指定第三方返租模式的更为广泛。

对房地产开发商而言,售后返租模式一方面能够引入更多的中小投资者,有利于实现快速回笼资金,从而解决传统自持地产运营导致的资本成本过高的问题;另一方面开发商将商业地产的产权售出后返租运营的运营模式能够将经营风险分离,有利于开发商规避独自经营商业地产的巨大风险。

对于购房者而言,售后返租的模式大大降低了商业地产投资的门槛,让更多的中小型投资者可以参与到商业地产投资中,购买地产后返租给开发商或第三方运营也大大降低了自行运营的成本,投资者可以通过售后返租模式获取稳定且较为可观的投资回报。

二、售后返租模式涉及的法律关系及其性质、效力

在售后返租的实践中衍生了多种运营模式,但无论是哪种模式其核心的法律关系都离不开以下两点:

① 商品房买卖合同关系。标的房产的买卖合同关系是售后返租交易的基础法律关系,开发商将其拥有的大型营业型用房分割,再以分割后的房产为标的与购房者签订《商品房买卖合同》,双方建立买卖合同关系。一般而言,开发商在签订房屋买卖合同时会尽量避免将后续的房租等条款约定在此合同中。

② 房屋租赁合同关系。开发商将房产出售给投资者后,亲自或安排指定的经营管理公司与购房者签订《房屋租赁合同》,约定租赁方定期向购房者支付固定金额的租金。但在实际交易中,在设立返租的阶段开发商或经营管理公司更倾向于签订《经营性用房委托管理合同》,该合同会约定由购房者委托开发商或经营管理公司对标的房产进行统一招商、出租、管理,受托方向购房者定期支付固定收益,如实际经营管理该房屋的收益高于双方约定的固定收益标准的,则高出部分作为经营管理报酬归经营管理公司所有,若实际经营管理该房屋的收益低于双方约定的固定收益标准的,经营管理公司仍按合同约定的收益标准向购房者支付收益,由此产生的损失由经营管理公司自行承担。

上述两个法律关系共同组成售后返租中各当事人之间的法律关系。一般而言,售后返租属于市场行为,基于尊重当事人的意思自治的原则,通常情况下是合法有效的。在《商品房销售管理办法》第十一条第二款中规定:“房地产企业不得采取售后包租或变相售后包租的方式销售未竣工商品房”,依据该规定若标的房产在上述法律关系发生时仍未竣工的,合同会存在违反相关规定的情形。但依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释一》第四条规定:“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定法律和国务院制定行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”《商品房销售管理办法》依照《中华人民共和国立法法》规定其效力仅属部门规章,因此即使签订合同时标的房产尚未竣工导致合同违反《商品房销售管理办法》的规定,在不涉及其他违法行为的前提下售后返租协议仍然有效。

对于设立返租阶段当事人之间签订的《经营性用房委托管理合同》性质应当认定为委托合同还是租赁合同,在实践中尚存在争议:

一种观点认为根据合同约定,开发商或第三方经营管理公司是受购房者委托对标的房产进行统一管理,因此该合同应当认定为委托合同。在此观点中,标的房产经营管理的法律后果应当由作为委托方的购房者自行承担。

另一种观点认为该合同虽名为委托合同,但实际履行中标的房产的整体租赁管理权及相关事务决策权均由经营管理方掌握,经营管理方依照合同约定定期向购房者支付租金,该约定更符合租赁合同中由出租方将租赁物交付承租方使用、收益,承租方向出租方支付租金的法律特征。

从法律角度分析第二种观点更有说服力,理由在于首先上述委托合同中的报酬部分约定标的房产的经营管理收益均归于开发商或第三方经营管理公司,而购房者只能获得固定报酬,该报酬更符合租金的特征,因此我们倾向认为《经营性用房委托管理合同》名为委托,实为租赁。

三、开发商在售后返租模式中可能涉及的法律风险

1.民事方面的法律风险

开发商在售后返租中民事方面的法律风险主要体现为违约风险,具体表现在三个方面:

① 因工程未按时竣工导致的违约风险

在针对未竣工房屋进行的售后返租业务中,开发商通常会在项目工程竣工前获得预售许可证并向社会开展房产出售活动,承诺项目竣工验收前或竣工验收时开始向购房者支付租金。若工程不能按时竣工验收,无法交付给开发商进行招商运营,则开发商将面临巨大资金压力,若无法向购房者支付租金则将面临违约风险。

② 因市场环境等因素的变化导致的经营风险

在返租房屋经营管理的过程中,开发商对项目的建设和运营管理会受到市场经济的整体情况、商业地产的政策变化、标的房产实际承租人的履约情况等多种因素的影响,一旦有一个因素出现问题,导致开发商无法按照约定向购房者兑付租金或收益,则其将面临对购房者承担违约责任的风险。

③ 出租人群体性违约风险

即使市场环境一直利好,开发商能够从返租房产的经营管理中获利,由于售后返租约定的租赁合同期限一般较长,对租金的约定明确并且稳定,但是,随着时间的延长,商业地产的租金一般会发生较大的变动。如果租金增长过快,那么购房者势必将要权衡履约和违约的成本大小。如果违约的损失小于实际租金收益,则购房者很可能要求解除返租合同,收回房屋而另行寻租。由于商业地产项目的购房者数量较多,一旦出现购房者群体违约现象,将对开发商的资金及经营情况造成巨大的影响。

2. 行政处罚的风险

《国家工商行政管理总局、中国银行业监督管理委员会、国家广播电影电视总局、新闻出版总署关于处置非法集资活动中加强广告审查和监管工作有关问题的通知》中明确规定禁止发布含有房地产、产权式商铺的售后包租、返租销售活动内容的广告,开发商在售后返租的对外宣传过程中很容易违反此项规定;同时上文中提到的《商品房销售管理办法》明确禁止开发商就未竣工的房产开展售后返租,虽然违反该规定并不会导致售后返租的合同无效,但该规章第42条规定:“房地产开发企业在销售商品房中有下列行为之一的,处以警告,责令限期改正,并可处以1万元以上3万元以下罚款:......(四)采取售后包租或者变相售后包租方式销售未竣工商品房的;”因此在售后返租的运营过程中若开发商一旦出现广告内容涉及违法或标的房产未完成竣工验收的情形,将面临承担相应的行政处罚。

3. 刑事处罚的风险

如果开发商不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的开展售后返租,购房者与开发商之间的法律关系应认定为借贷融资关系,开发商可能有触犯非法吸收公众存款罪风险。根据2011年施行的最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定:“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的,将以非法吸收公众存款罪定罪处罚。”在司法实践中,售后返租被法院认定为非法集资的通常具有以下特征:

① 个人或者房地产开发商,以虚构的商业地产项目或者以实际已无法完成的项目为合同标的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金。此时,由于并不存在真实的商业地产项目或者由于开发商的经营状况恶化而使项目无法完成,进而使合同中约定的产权取得、租赁等合同目的无法实现。

② 向不特定对象筹集资金。非法集资的客观表现形式之一便是面向不特定的社会公众进行资金募集,集资的对象具有不特定性。如果是面向特定的少数投资者进行的资金募集活动,不能被认定为非法集资行为。而售后返租业务通常会面向社会开展,一般会被认定为向不特定人募集资金。一旦售后返租被认定为非法吸收公众存款,则开发商的相关负责人和项目核心人员将会被依法追究刑事责任,而售后返租的合同本身也可能会因违反法律而被判定为无效。

四、售后返租模式涉及法律风险的防范建议

鉴于上述出现的各种法律风险,针对房地产开发商在售后返租操作模式的法律风险防范,提出如下几点建议:

① 房地产开发商要充分评估开发项目的各种风险。这种评估应当是综合性的,不仅包括法律上的,还应当包括商业上的、政策上的风险等。在评估结果出来后,需要对评估结果进行深入的分析考察,综合研究项目的开发前景,为售后返租操作模式奠定一个良好的基础。同时,需要根据项目所在地对商业地产的各种监管政策的不同,及时调整项目的运作模式,以达到与购房者共赢之目的。

② 开发商应当制定合理可行的工程建设进展方案,应尽量充分地预估各种不确定因素对工程建设进度的影响。把向承租方交付房屋的时间与向购房者支付租金的时间衔接起来,并且要及时跟进项目的建设进展,保证工程能够在规定的时间内竣工验收合格,以降低因逾期交房而面临的双重违约风险。

③ 租赁合同中约定的返租利率通常并且高于银行的贷款利率,但是该利率不必要固定化,可以在返租合同中约定随着银行贷款利率的变化做相应的调整。且可以约定严格的违约责任,从而有效降低开发商自身及购房者因租金水平变化而出现的违约风险。

④ 售后返租的宣传广告中,要避免对投资回报等敏感内容做出具体明确的承诺,尽量以模糊化、艺术化的字眼描述以上内容。对房屋的质量、价格、项目情况的介绍等内容的描述应当尽量符合实际,避免出现过分夸大甚至虚假的内容。同时,应加强对销售人员的培训,增强其房屋销售过程中的法律责任意识,统一介绍说辞,尽量避免销售人员对购房者作出不符合项目实际的允诺,从而误导购房者的情况出现。

售后返租作为房地产销售中一种重要的运营模式,为很多的房地产开发商带来了更多的流动资金,为购房者带来了更优的投资方式。但是,在这一模式为房地产市场带来一定繁荣的背后,房地产开发商和购房者都应全面、审慎地评估这一促销手段所带来的利与弊。在实际操作中,应当遵守国家相关法律法规、地方性法规及其他规范性文件的规定,遵守项目所在地区对房地产调控的相关政策,在合法经营前提下达到开发商与购房者的双赢,才是房地产企业发展的长久之计。

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