《商法》专栏 | 刘光超律师&周宁律师:如何设立私募投资基金:公司制vs契约制vs合伙制,为什么你应该选择公司制?

来源: 道可特律所  时间: 2020-10-21 14:25:44  作者: 刘光超、周宁

目前,中国私募股权基金主要以契约制和有限合伙制为主,在契约制和有限合伙制的框架下,管理人占据优势地位,投资人尤其是自然人投资人对于基金的把控被严重限缩。投资人一旦完成出资,便失去了对资金的控制。由于管理人本身内部合规及投资管理能力的参差不齐,近年来私募基金暴雷事件频发。公司制基金源于自身制度优势,能够更好地实现投资人与管理人的分权与制衡,在不考虑双重征税的情况下,笔者认为,公司制基金是投资人参与私募股权投资基金的更优选择。

三点优势

首先,健全的组织结构能有效降低基金运营风险。相对于有限合伙制度,公司制度在中国发展的时间较长,法律环境也较健全,同时,公司制有着更为完整的组织结构和规范的管理运作系统,如股东(大)会、董事会、监事会的分权与制衡。就投资人而言,既可通过内部授权充分调动投资管理团队的积极性,又可通过股东(大)会、董事会、监事会等内部机构设置实现对于基金运营风险的把控。投资人基于股东身份,享有表决权、知情权等股东权利,能够实现对于基金的有效把控,同时基于公司制所有权与经营权既分离又制约的特点,投资人也可以在公司内部实现对于管理团队的充分授权与监督,从而有效地降低基金运营风险。

其次,独立的法人地位能够隔离管理人投资风险、提升投资管理积极性。公司制基金是独立的法人主体,投资人作为股东在其认缴额度内对公司承担出资责任,公司以其全部财产对公司债权人承担有限责任。不论是内化于公司制基金内部的管理团队,还是通过委托管理产生的外部管理人,公司制基金均无需管理人以自身名义对外投资或担任普通合伙人,而承担无限连带责任。对于管理人投资风险的隔离,使得管理团队更专注于投资管理,助力投资人实现资产保值增值。

最后,《公司法》框架下的资本稳定能够增强基金投资稳定性。相较于有限合伙制,《公司法》明确规定了公司制的资本三原则,即资本确定、资本维持及资本不变。有限责任公司和股份有限公司的股东、发起人在公司成立后不得抽逃出资,公司增加或减少资本必须经股东会决议通过。公司拥有更为独立的法人财产权和稳定的资本形态,公司资本稳定也能够保证基金投资的稳定性,避免因投资项目纠纷影响基金本身资产状况。

两个问题

内部决策机构设置问题。在自行管理模式基金中,基金投资者为股东,管理人为公司的经营管理团队。自行管理模式充分利用了公司治理结构的优势:一是公司内部股东(大)会、董事会、监事会的分权结构和制衡,二是董事会与总经理的经营决策与执行的分权结构和制衡。在委托管理模式基金中,基金通过委托管理的方式委托投资管理公司负责投资经营业务、管理投资项目。不论是哪种模式,在公司制基金设立时,均需充分考虑内部决策机构设置问题,包括股东会与董事会的权力划分、投资人与管理团队投资项目把控划分等。在给予管理团队充分自主权的情况下,也要满足投资人对于基金适度把控的要求。

股东表决权问题。在公司制基金框架下,股东(大)会是基金最高权力机构,表决权的行使是股东(大)会决策的重要基础。《资管新规》后,机构出资渠道受阻,部分基金已出现股东出资困局。《九民纪要》已经明确能否限制未届出资期限股东表决权:尊重公司章程,公司章程没约定的则属于对于公司章程的修改,应当经三分之二以上表决权股东通过修改章程议案后方可限制。而就逾期出资股东表决权能否限制,目前规范性文件未予以明确,实践中存在公司制基金就逾期出资股东表决权行使产生争议的情况。表决权看似虚无,实际作用甚大,在公司制基金框架下,股东表决权是投资人维护自身利益的重要保障,在设立之初应当予以重点关注。

公司制基金在现有《公司法》框架下可结合私募股权基金的特点进行多种架构设计的创新,实现管理人与投资人的制衡与分权。既能使投资人不再游离于基金之外,当风险事件发生时通过行使股东权保障自身利益,也能使管理人得到充分授权及监督,回归资产管理本位。当前情况下,公司制基金的制度潜力仍未被充分挖掘和重视,在不考虑公司制双重征税的情况下,对于投资人尤其是以政府引导基金为代表的国有机构投资人来说,公司制基金是参与私募股权基金的更优选择。

律师简介

刘光超律师

北京市道可特律师事务所创始合伙人、主任

教育背景

毕业于北京大学法学院

业务领域

重大商事争议解决、金融资本市场、公司合规、房地产与基础设施等

执业经历

先后在知名央企、律所、上市公司任职,1998年开始执业,2003年发起并创办北京市道可特律师事务所,并担任主任至今。

社会职务

绿法(国际)联盟理事长

中国经济50人论坛企业家理事

中国金融四十人论坛理事

中央党校市场经济研究会理事

国务院侨务办公室为侨服务顾问团成员

中国妇女发展基金会理事

中国保险资管业协会第一届股权投资计划及保险私募基金评估专家

中国保险资管业协会第二届债权投资计划外部专家

中国保险资管业协会第二届法律合规专业委员会委员

中华(澳门)金融资产交易股份有限公司债券审核委员会委员

北京市国资委外部董事专家库成员

北京创投联盟监事长

北京市人民政府特邀建议人

朝阳区人民政府法律顾问

朝阳区第十四、十五、十六届人大代表

行业职务

北京市律师协会智库秘书长

中华全国律师协会第八届理事

北京市律师协会第八、九、十、十一届理事

朝阳区律师协会第一、二届副会长

个人荣誉

刘光超律师曾先后获得全国律协特别贡献奖、北京市优秀律师、北京奥运安保工作贡献奖、公益法律服务先进个人等奖励或称号。2016年荣获“全国优秀律师”称号。

专业著述

刘光超律师带领团队先后创作出版了《企业创业板上市筹备与操作指南》、《中国PE的法律解读》、《直击新三板》、《外资PE在中国的运作与发展》、《中国有限合伙制PE》、《私募股权LP的法律探究》等专业书籍。

周宁律师

北京市道可特律师事务所主管律师

教育背景

毕业于西北政法大学法学专业,中央民族大学法学硕士

业务领域

金融法律服务、资产重组并购、私募投资基金、产业基金、资产/投资管理等

执业经历

周宁律师自2018年获得律师执业资格,目前担任道可特北京办公室执委会特别助理。近年来,周宁律师履职参与了多起私募股权投资基金法律服务,包括多个大型国家级基金,提供的服务包括协助谈判、起草修改法律文本、提供专项法律问题论证等,周律师主要为大型国企央企、民营企业、投资机构等客户群体提供法律服务。

来源 | CBLJ商法(微信号:CBLJInsight)

注:本文为《商法》杂志特别约稿,作者为北京市道可特律师律师事务所创始合伙人/主任刘光超律师和主管律师周宁。

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