道可特解读 | 背靠背条款的效力及实务建议

来源: 道可特律所  时间: 2020-10-26 10:59:48  作者: 争议解决团队

“背靠背”合作模式由于减少中间方风险等特性,已经被运用于各行各业的各类合同中。由于我国对“背靠背”合同条款效力,并无明确法律规定,司法实践中各个法院认定并不统一。本文将在分析“背靠背”条款的定义及性质的基础上,提出“背靠背”条款设计建议。

一、“背靠背”条款的概念及性质

“背靠背”条款,非专门的法律概念,是指合同中负有付款义务的一方在合同中约定的,以其与第三人合同中获得有关款项作为其支付本合同款项的前提条件的条款,或更进一步将风险责任承担也转嫁第三人。常见于建筑施工、房地产开发合同中,同时也多见于大宗贸易类的买卖合同中。如,买卖合同中,中间转卖方会告知上游卖方,仅在下游买方付款后才能付款给上游卖方。

关于“背靠背”条款的性质,主流观点为“附条件”条款,是合同双方针对合同中有关付款等义务设定的前提。依据是参考《合同法》第45条及《民法总则》第158条附条件生效规定进行理解。另一种说法是“背靠背”条款是“附期限”条款,但就目前常见的条款来看,约定待定条件居多,而不是必然来临的时间,所以无特例的情况下,“背靠背”条款的性质为“附条件”。

“背靠背条款”在我国立法中没有明确规定,但《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中涉及了该条款的效力认定:分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后,总包人再向分包人支付工程款的,该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款,分包人要求总包人支付欠付工程款的,应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。

二、“背靠背”条款效力的实务认定

实务中,就通过设定“背靠背”付款条件,以此降低中间方的资金成本,分散经营风险的约定,是否有效不能一概而论,应当结合合同订立的背景、目的及条文表述综合予以考量。实务中主要有以下几种观点:

1. 真实意思表示,约定有效

【沪0106民初36781号】上海启钧电子有限公司与上海新兴媒体信息传播有限公司买卖合同案中个,法院认为,从合同的缔约过程以及行文表述来看,原告对于《服务合同》的订约目的、第三人的经营内容与公司性质、“背靠背”条款的责任与义务均有明确的认知。本案中也无任何证据显示被告利用了其优势地位或采取了欺骗手段,迫使原告作出了错误的意思表示。相反,被告与第三人签订的《订购合同》作为了系争《服务合同》的附件,各方还约定在履行合同中产生的一切争议均以被告与第三人签订的《订购合同》为准,可知被告已向原告充分披露其与第三人签订的合同,原告对于前合同的合同价款、付款方式、付款条件、违约责任等均已知悉,基于此,原告对于系争《服务合同》项下的商业风险理应有充分的预判与认知。该约定属于平等民事主体间对自身民事权利的处置,符合意思自治原则,亦未违反《合同法》第五十二条之规定,当属合法有效。

背靠背条款认定有效关系以下几点:

① 该条款不属于《合同法》第52条的无效情形;

② 是有主体的真实意思表示,基于合同双方的意思自治所订立,是对自己民事权利的处置,各方也应按照合同的约定履行义务。还有其他观点认为“背靠背”条款已然是特定行业内的商业惯例,应当遵守。

2. 违反公平原则,约定无效

(2020)新民终45号中国电建集团湖北工程有限公司与十一冶建设集团有限责任公司、新疆嘉润资源控股有限公司等建设工程施工合同纠纷案,法院认为,根据合同相对性原理,电建湖北电力分公司是否依照其与嘉润资源公司签订的《新疆嘉润资源控股有限公司一期二系列45万吨/年电解铝项目(土建)施工合同》、《新疆嘉润资源控股有限公司一期二系列45万吨/年电解铝项目(钢结构)施工合同》收到业主嘉润资源公司款项,不影响电建湖北电力分公司向十一冶公司支付工程款,一审法院认定电建湖北电力分公司收到业主款项后支付的约定有失公允,对该抗辩理由不予支持正确。

即“背靠背”条款突破合同相对性,发包人是否付款不能作为总承包方拒付工程款理由,“背靠背”条款明显有违公平原则,合同中的收款一方与约定的第三方无直接关联,该第三方何时付款、如何付款、付款比例等该收款一方完全不参与,完全由付款一方与该第三方自行约定,但是否付款直接影响收款一方利益,风险的转嫁是建立在一方不知情的前提下,这样的约定明显违反公平原则应属无效。

三、结论及建议

在相关的法律关系中,各方应慎用“背靠背”条款。如选择适用,应明示“背靠背”条款,保障各方的信息对称。

① “背靠背”条款应在合同中明示,并且表述清晰无歧义。尤其是所附“条件”,合同各方应明确约定内容,充分意识到风险。

② 明确合同由中间方转出履行而成,用适当的方式将第三方的条件向收款方披露,兼顾各方知情权并体现合同的公平合理。

③ 约定“背靠背”条款条件不成就时的风险分担,限定不构成违约情形。

④ 履行期间关注合同履行动态,及时保全证据。

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