专业解读

笔者近期代理了系列商标权侵权案件，以其中一个案件为例进行思考总结。原告公司享有第7523981号（国际分类32类：奶茶等）、第7936659号（国际分类43类：餐厅、餐饮等）“大茶杯”注册商标专用权。原告在某浏览器搜索“大茶杯奶茶”、“大茶杯加盟”时出现被告公司的网址，点击进入后是被告公司推广的与原告有直接竞争关系的同类品牌产品。

该系列商标权侵权案件中，被告的侵权形式均是在某浏览器，将权利人享有商标权的文字内容设置为搜索关键词，并在链接名称及描述中使用，那么这种在网络推广中设置关键词的行为是否构成商标权侵权呢？

首先，是否构成商标使用行为，是认定是否构成商标侵权的前提。《商标法》第四十八条规定，在商品、商品包装、广告宣传或其他商业活动中，将与注册商标相同或近似的文字、图形等标识，作为区分商品来源的商标使用，构成商标性使用。据此商标的使用主要包括以下两种情形：

（1）商品商标的使用包括：

①将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上；

②将商标用于广告宣传、展览；

③在报纸、杂志、电视、网络等媒体上使用商标，用于识别是商品来源的行为；

④其他使用商标用于识别商品来源的行为。

（2）服务商标的使用包括：

①在服务场所内外标明服务商标的；

②在为提供服务场所使用的物品上标明其服务商标的；

③在和服务有联系的文件资料上标明其服务商标的；

④在报纸、杂志、电视、网络等媒体上标明其服务商标的；

⑤其他在商业活动中标明其服务商标的行为。

商标的基本功能是识别商品或服务的来源，因此侵害商标权行为的本质特征是对商标识别功能的破坏，以致造成相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。

具体到本文所举案例来讲，被告公司将“大茶杯奶茶”、“大茶杯加盟”设置为搜索关键词，并在搜索结果中显示“大茶杯奶茶加盟电话网红****茶”，通过点击该搜索结果进入被告公司网站，以达到寻求加盟服务的客户向其咨询和交易的目的。据此，被告公司将原告公司的商标作为搜索关键词，并将这些关键词体现在创意标题以及创意描述中，即被告公司在商业活动中以识别商品或服务来源为目的将他人注册商标作为搜索关键词并显性使用，其行为依法构成商标性使用。

其次，根据《商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在类似服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。在此情形下，类似服务的判定是商标侵权认定的前提。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十一条和第十二条之规定，类似服务包括与商标所标识的服务有关的消费者和与该服务的营销有密切关系的其他经营者一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务之情形。

文中所举案例，涉案商标核定使用范围为43、32类，系以经营餐厅、餐馆的方式向消费者提供奶茶的服务或奶茶类商品，涉案商标作为原告连锁加盟经营的餐饮店品牌，当消费者有意通过官网进一步了解原告公司提供的商品、服务，或有意加盟时，以涉案商标文字作为搜索关键词进行搜索的可能性极大。因此涉案加盟项目服务之对象应属与涉案商标所标识的商品或服务有密切关系的其他经营者，被告公司使用涉案关键词含有“大茶杯”字样，容易使这些经营者认为被告加盟服务与涉案商标所标识的大茶杯奶茶、奶茶店存在特定联系，故构成类似服务。

最后，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条之规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：

① 以相关公众的一般注意力为标准；

② 既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

③ 判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本文所举案例中，原告的涉案商标虽为作了艺术处理的“大茶杯”文字商标，但相关公众在识别该商标时，对其产生的首要印象和该商标的呼叫仍是涉案链接中使用“大茶杯”文字。被告公司使用的“大茶杯奶茶”、“大茶杯加盟”由“大茶杯+奶茶”、“大茶杯+加盟”文字组成，其中“大茶杯”文字与原告的涉案商标，除了字体有所不同外，两者在文字、读音、含义上完全相同，而“奶茶、加盟”是指商品或服务的通用名称，不具有显著性。在相关公众选择某类商品或服务时，其注意力通常集中于区别商品或服务的标识，而非商品或服务名称的本身。因此，在原告公司与被告公司构成类似服务的情况下，被告公司使用的“大茶杯奶茶”、“大茶杯加盟”与原告公司的涉案商标“大茶杯”构成近似商标。

综上所述，笔者认为，侵权者将权利人商标中的文字在浏览器中非法设置为关键词的行为，足以使相关公众认为该链接与商标权利人存在特定联系，构成混淆，因此网络推广中将商标中的文字设置为关键词的行为构成侵权。

法条依据

（2013年修订）《商标法》第四条第二款：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”。

（2013年修订）《商标法》第四十八条：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。

（2013年修订）《商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条：“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者”。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项规定的，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品；类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务；商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆”。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项规定的，认定商品或者服务是否类似，就当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考”。

注：《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》于2002年10月12日通过，该解释所涉及的《商标法》应为2001年修订的《商标法》。

（2001年修订）《商标法》第五十二条：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。

作者简介

王伟 律师

北京市道可特(济南)律师事务所管委会委员、高级合伙人

教育背景：中国农业大学法学专业

专业领域：知识产权、公司业务

社会职务：

济南市律师协会行业发展与战略研究委员会委员

济南市律师协会知识产权业务委员会委员

民盟济南市委文化委员会委员

济南市委统战部乡村振兴法律服务团成员

济南市知识产权保护中心专家库成员

济南市知识产权联盟成员 

刘玲玲

北京市道可特（济南）律师事务所实习律师

教育背景：山东大学

专业领域：知识产权