专业解读

引言：2020年2月7日，开曼政府颁布了《2020年私募基金法》（Private Funds Law，以下简称“《私募基金法》”）及其配套法规《私募基金条例（2020）》（Private Funds Regulations(2020)）和《私募基金（例外和过渡）条例（2020）》（Private Funds (Savings and Transitional Provisions)Regulations (2020)）（以下统称“配套法规”）。《私募基金法》及其配套法规的颁布意味着开曼私募基金之前不受监管的状态将发生根本性改变，受该法约束和规制的开曼私募基金将在开曼金融管理局（以下简称“CIMA”）完成注册事宜，并满足一系列合规要求。本文将从实务出发，对重点问题进行解读并提出建议。

在开曼新私募基金法出台前，部分私募基金未在开曼群岛金融管理局（以下简称“CIMA”）注册，其运营、投资和风险的信息披露较少。为遵守全球监管和反洗钱标准，开曼新私募基金法应运而生。

一、适用范围

根据开曼《私募基金法》第三条，该法将适用于：在或拟在开曼或立足该地开展运营的私募基金，。而该法所称的“私募基金”，根据私募基金法的规定，私募基金是指主要业务为提供或发行投资权益的公司、单位信托或合伙企业，其提供或发行投资权益的目的或效果是为集合投资人资金（the pooling of invest funds），目标是为分散投资风险并使投资人从该等实体获取、持有、管理或处置投资中获得利润或收益，并且：

① 投资权益持有人对投资的获取、持有、管理或处置不享有日常的控制权；

② 投资由私募基金的运营者（operator）直接或间接管理，以根据公司、单位信托或合伙企业的资产、利润或收益取得报酬。

根据私募基金的以上定义，私募基金最重要的特征是：

①集合投资人资金；

②其投资权益不可赎回（redeemable）或回购（repurchasable）。

因此，不符合前述特征的①仅有1个投资人的基金，及②权益份额可赎回或回购的共同基金（mutual funds）不属于私募基金。

另外，根据私募基金法的规定，以下非基金安排（non-fund arrangements）亦不属于私募基金，主要包括：证券化特殊目的载体、合资企业、员工激励、控股载体、个人投资管理安排（individual investment management arrangements）及投资权益在CIMA认可的证券交易所上市的基金等。

二、监管重点

1. 私募基金的注册要求

根据私募基金法的规定，私募基金应当在接受投资人认缴出资后21日内向CIMA提交注册申请，并于每年1月15日前支付年度注册费。

私募基金在CIMA注册完成前，不得开展运营。其中，私募基金在开曼设立或在开曼外设立并向开曼公众发出认购投资权益的邀请，且已接受投资人的实缴出资的，即视为私募基金在开曼开展或试图开展运营。

另外，符合以下条件的私募基金可以选择申请注册为限制范围私募基金（restricted scope private fund）：

① 为豁免有限合伙企业（exempted limited partnership）；

② 由持牌或在CIMA注册的人士，或在CIMA认可的海外监管机构授权或注册的人士作为管理人或顾问；

③所有投资人均为高净值人士（highnet worth persons）或专业人士（sophisticated persons）。

目前，CIMA尚未颁布对于限制范围私募基金的特别规定，还有待进一步观察。

2. 私募基金的运营要求

私募基金法对私募基金的年度审计、估值、安全保管及现金监管等运营条件作出详细规定，具体而言：

① 年度审计。私募基金应当聘请CIMA认可的审计师每年进行年度审计，并于每个财政年度结束后6个月内向CIMA提交年度审计报告；同时，私募基金应当每年向CIMA提交周年申报表（annual return）。

② 估值。私募基金应当由①具有评估资质的独立第三方，或②符合条件私募基金管理人或运营者，或与私募基金管理人有控制关系的主体，或③符合条件的行政管理人，对私募基金每年进行至少一次估值。

③ 基金资产的安全保管。私募基金通常应当指定1个托管人：

(a)以私募基金的名义或为私募基金的利益开设一个独立账户，以托管基金资产；

(b)根据私募基金提供的信息及外部信息，核实私募基金持有其他基金资产的所有权，并保存该等其他基金资产的记录。

但如果指定托管人不具有可操作性或适当性，私募基金也可以通知CIMA不指定托管人，但私募基金应当指定1个行政管理人或其他独立第三方，或私募基金管理人或运营者等履行前述(b)项下的核实职责。

④ 现金监管。私募基金应当指派行政管理人、托管人或独立第三方，或私募基金管理人或运营者等监管私募基金的现金流，并确保私募基金的所有现金已记入以私募基金的名义或为私募基金的利益开立的现金账户中，及确保收到所有投资人的实缴出资。

⑤ 过渡期。根据与私募基金法配套颁布的私募基金（例外和过渡）条例（Private Funds (Savings and Transitional Provisions) Regulations, 2020，“过渡期条例”）的规定，私募基金就私募基金法的适用享有6个月的过渡期（自2020年2月7日至2020年8月6日），在2020年8月7日前在开曼开展经营的私募基金，均应在2020年8月7日前完成整改，以符合私募基金法的监管要求。

三、应对举措

1. 将开曼专项基金移民BVI

对专项基金而言，由于募集资金往往已经全部用于投资，面对私募基金法引起的额外运营成本（如审计费、基金注册年费等），会对基金收益率造成影响。将开曼专项基金移民BVI不仅成为部分存量专项基金管理人的选择，也会使BVI成为未来新设专项基金的热门选择地之一。即使BVI修改法律把专项基金也纳入注册监管范围，在BVI设立封闭式私募投资基金成本和监管要求也比开曼低不少，这对于成本敏感的中小基金颇具吸引力。

BVI基金法律载体选择丰富，主流的公司制（包括独立资产组合公司SPC）和有限合伙制均有成熟的法律制度支撑。移民方案通常借助基金有限合伙协议或公司章程的转移条款，可能不需要提前获得投资人同意即可执行。

2. 将SPC中的SP子基金拆分为独立运作的专户基金或专项基金

开曼和BVI对于为单一投资者服务的专户基金不适用封闭式基金监管的监管立场均较为明确，但对于这些年大受欢迎的SPC伞形基金结构而言，开曼和BVI均将SPC视为一个基金注册单位，导致以SP子基金形式设立的专户基金和专项基金也会因为SPC基金整体注册而受新法监管。

部分SPC伞形基金，以“化整为零”方式将SPC中的SP子基金拆分为独立运作的专户基金或专项基金。结构拆分的实质是将投资者和底层资产从SP子基金平移到一个新的基金载体，核心要点之一在于，确保投资者在原基金结构中享有的投资者保护条款均运用到新基金载体中。核心要点之二是须调研转移基金资产到新基金载体所需履行的程序、评估可能遇到的障碍和产生的成本，并有针对性地设计资产转移方案。

3. “去基金化”重组

目前开曼尚未发布“合资企业”的定义指引，这给重组方案设计带来一定挑战。此类“去基金化”重组主要适用于投资者人数较少、关系紧密、不存在对外募资的投资载体。

四、结语

此次私募基金法修正案澄清及扩大了私募基金的定义，并加强了对基金估值、资产妥善保管及现金监管所可能产生的利益冲突的监管。鉴于过渡期即将届满，我们再次提示所有相关基金管理人考虑尽快进行私募基金注册，避免产生高额罚款。我们也将持续关注新私募基金法的实施过程及后续实践中其他问题，及时提供进一步的分析和建议，敬请关注。