道可特研究 | 关于商务部最新《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》的解读

来源: 道可特律所  时间: 2021-01-11 11:47:48  作者: 陈凤霞律师

中国商务部于2021年1月9日以2021年第1号令发布《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》(以下简称《办法》)。这部一共只有十六条的《办法》引起纷纷反响,后效待观。

作者尝试在《办法》的基础框架上对主要条款进行梳理和思考。

一、《办法》目的

《办法》第一条明确目的,是为了阻断外国法律与措施不当域外适用对中国的影响,维护国家主权、安全、发展利益,保护中国公民、法人或者其他组织的合法权益,依据是《中华人民共和国国家安全法》等有关法律。

结合近两年来中美之间的贸易摩擦,特别是美国针对中国的一系列制裁之举,如最引人关注的孟晚舟事件,本《办法》被广为理解为中国政府的“反制”行为。这从其“阻断”用语以及相应的英文表述counteract可见一斑。

《办法》规定的“阻断”有明确的适用范围、对象和举措。

二、《办法》适用

根据《办法》第二条,其“适用于外国法律与措施的域外适用违反国际法和国际关系基本准则,不当禁止或者限制中国公民、法人或者其他组织与第三国(地区)及其公民、法人或者其他组织进行正常的经贸及相关活动的情形”。

1. 适用范围

《办法》针对的是中国企业被禁止与第三方国家(美国实行经济制裁等名单上的国家),其个人或实体交易情况,典型如伊朗,朝鲜,通常称为次级制裁。

2. “不当”域外适用情形

有关外国法律与措施是否存在“不当”域外适用情形?《办法》第六条列举了评估确认的四个方面综合考虑因素,其中最后一个是一个“口袋”因素(其他应当考虑的因素);相对于“不法”,“不当”更有弹性,如何判断,也有很大空间,包括政治情势考量。

3. 保护对象

根据《办法》第五条,中国公民、法人或者其他组织应该是本《办法》的保护对象。如因涉及与伊朗交易违反美国有关法律而在加拿大被捕的孟晚舟。需要注意的是,中国公司在美国当地注册的子公司和分公司等分支机构,同样会有义务遵守美国当地法律。

被保护对象也应有及时报告的义务和申请禁令豁免的权利。

三、 关于禁令

《办法》第七条规定,工作机制经评估,确认有关外国法律与措施存在不当域外适用情形的,可以决定由国务院商务主管部门发布不得承认、不得执行、不得遵守有关外国法律与措施的禁令(以下简称禁令)

《办法》第九条规定,当事人遵守禁令范围内的外国法律与措施,侵害中国公民、法人或者其他组织合法权益的,中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法院提起诉讼,要求该当事人赔偿损失;但是,当事人依照本办法第八条规定获得豁免的除外。

根据禁令范围内的外国法律作出的判决、裁定致使中国公民、法人或者其他组织遭受损失的,中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法院提起诉讼,要求在该判决、裁定中获益的当事人赔偿损失。

问题是:

1. 当事人可能是谁?孟晚舟事件中的加拿大有关部门?包括拒绝与中国有关主体进行交易的美国公司?他们为什么对中国禁令有遵守义务?

2. 根据第九条第二款,如加拿大作出对孟晚舟不利判决,该判决中获益的当事人是谁?加拿大政府?美国政府?孟晚舟有权在中国法庭对其进行起诉?是否会存在管辖权问题?中国法院能够强制执行吗?或者强制执行是否现实,或可执行?

3. 禁令的遵从,不仅是法律管辖问题,也涉及利益考量。《办法》第十一条明确,中国公民、法人或者其他组织根据禁令,未遵守有关外国法律与措施并因此受到重大损失的,政府有关部门可以根据具体情况给予必要的支持。国家能提供怎样的支持?外国公司如果遵守禁令而未遵守外国法律和措施也因此受到重大损失,怎么办?如果得不到同等对待,他们为什么要遵守?他们难道还要等制裁国来支持他们吗? 

四、国际实践

1. 欧盟有针对美国长臂管辖的相关反制立法,但也有教训;国际法也不鼓励管辖扩张侵犯他国主权或公民的合法权益。限于时间关系,这方面可以有更多探索。

2. 一个国家的管辖不免会有溢出的情形,如《中华人民共和国刑法》在属地管辖权和属人管辖权之外,第八条规定了保护管辖权:外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。该条本身也通过“但”字句明确了管辖协调。

3. 美国的长臂管辖不仅体现在次级制裁方面,还有典型的《海外反腐败法》。本《办法》应该不是泛泛反制美国的长臂管辖,而是针对美国霸道行径的次级制裁:你们不能与我制裁国家的实体或个人作生意呀。

五、不断探索

各国之间存在管辖竞争,本质上反映的是一种国家利益并行,以及在更大层面上的国际政治经济关系动态,需要在国际政治外交和国际法规范中得到协调。

《办法》第十二条规定,对外国法律与措施不当域外适用,中国政府可以根据实际情况和需要,采取必要的反制措施。本《办法》可以理解为一种具有反制意味的防御性立法,在某种意义上是反击的工具,应该是一种初步尝试,有待系统和完善,甚至上升到国家法律层面。至于该法是否有效,牙齿是否足够硬,需要在实践中和法理上不断探索。

作者简介

陈凤霞 律师

北京市道可特律师事务所合伙人

陈律师是中国和美国纽约州执业律师,在法律界有超过15年的工作经验。

陈律师的执业领域主要是公司法律与合规,公司治理与内控,反腐败,跨境贸易、投资和并购,文化创意项目运作和知识产权保护,以及相关争议解决。她对公司运营和管理中的法律与合规问题有深入的理解和专业解决经验, 牵头建立公司内控制度,合规政策与程序,以及合同管理制度,处理公司境内和跨境事务和业务的法律和合规事宜,包括但不限于文本起草和审查,尽职调查,内部调查,相关咨询,有关培训和争议解决等。

陈律师的工作语言是中文和英语。她具有国家二级英语翻译资格。

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