道可特研究|浅谈互联网平台反垄断指南对“市场支配地位”的认定

来源: 道可特律所天津办公室  时间: 2021-03-03 10:09:34  作者: 魏鑫

前言:平台(Platform)是网络时代市场资源整合和商业模式创新而成的具化形态。平台公司连接了生产者和消费者正在吞食市场份额并转变竞争格局。近日,国务院反垄断委员会印发并实施《关于平台经济领域的反垄断指南》(2021年2月7日国务院反垄断委员会印发国反垄发〔2021〕1号)下文简称《指南》),预防和制止平台经济领域垄断行为,保护市场公平竞争。本文拟通过梳理关于市场支配地位的相关规定,并结合司法实务对市场支配地位认定方式进行归纳。

一、《指南》约束的市场主体

《指南》第二条规定,受该规定约束的平台为互联网平台,即指通过网络信息技术,使相互依赖的双边或者多边主体在特定载体提供的规则下交互,以此共同创造价值的商业组织形态。该条款对平台经营者、平台内经营者、平台经济领域经营者的描述与《电子商务法》约束的主体基本一致,即《指南》是专门针对电子商务领域垄断问题出台的专门规定。

二、《反垄断法》与《指南》关于“市场支配地位”的相关规定

1. 《反垄断法》对“市场支配地位”的相关规定

根据《反垄断法》第十八条关于“市场支配地位”的规定,认定因素包括:

• 该经营者在相关市场的市场份额,以及相关市场的竞争状况;

• 该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;

• 该经营者的财力和技术条件;

• 其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;

• 其他经营者进入相关市场的难易程度;

• 与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。

根据《反垄断法》第十九条推定经营者具有市场支配地位的因素包括:

• 一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的;

• 两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的;

• 三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的;

《反垄断法》第十九条同时还规定了两种排除情形:

• 如符合前述第2项、第3项的情形,但其中有的经营者市场份额不足十分之一的,不应当推定该经营者具有市场支配地位。

• 被推定具有市场支配地位的经营者,有证据证明不具有市场支配地位的,不应当认定其具有市场支配地位。

2.《指南》对“市场支配地位”的相关规定

《指南》第十一条是国务院反垄断委员会对《反垄断法》第十八条、第十九条相关因素的具体化列举,包括:

1、经营者的市场份额以及相关市场竞争状况。与市场份额相关的因素可以考虑交易金额、交易数量、销售额、活跃用户数、点击量、使用时长或者其他指标在相关市场所占比重,同时考虑该市场份额持续的时间。

与市场竞争相关的状况,可以考虑相关平台市场的发展状况、现有竞争者数量和市场份额、平台竞争特点、平台差异程度、规模经济、潜在竞争者情况、创新和技术变化等。

2、经营者控制市场的能力。相关因素包括:该经营者控制上下游市场或者其他关联市场的能力,阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力,相关平台经营模式、网络效应,以及影响或者决定价格、流量或者其他交易条件的能力等。

3、经营者的财力和技术条件。可以考虑该经营者的投资者情况、资产规模、资本来源、盈利能力、融资能力、技术创新和应用能力、拥有的知识产权、掌握和处理相关数据的能力,以及该财力和技术条件能够以何种程度促进该经营者业务扩张或者巩固、维持市场地位等。

4、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度。可以考虑其他经营者与该经营者的交易关系、交易量、交易持续时间,锁定效应、用户黏性,以及其他经营者转向其他平台的可能性及转换成本等。

5、其他经营者进入相关市场的难易程度。可以考虑市场准入、平台规模效应、资金投入规模、技术壁垒、用户多栖性、用户转换成本、数据获取的难易程度、用户习惯等。

6、其他因素。可以考虑基于平台经济特点认定经营者具有市场支配地位的其他因素。

三、经典案例对互联网平台市场支配地位的认定方式

在反垄断案件的审理中,界定是否具有市场支配地位的判断直接决定是否适用《反垄断法》。对于互联网平台竞争是否构成垄断的判断,现有司法实务认为市场份额只是判断市场支配地位的一项比较粗糙且可能具有误导性的指标,其在认定市场支配力方面的地位和作用须根据案件具体情况确定。

以最高人民法院2017年3月6日发布的第78号指导案例(北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技(深圳)有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷案)为例,最高法院并未将市场份额作为判断是否构成垄断的唯一标准,而是同时综合考虑市场主体进入市场的难以程度、经营者的市场行为、对竞争的影响等判断是否处于市场支配地位。该案最终生效的裁判从市场份额、相关市场的竞争状况、被诉经营者控制商品价格、数量或者其他交易条件的能力、该经营者的财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度等方面,对被告是否具有市场支配地位进行考量和分析,认为现有证据并不足以支持被告具有市场支配地位,腾讯公司不构成反垄断法所禁止“滥用市场支配地位”的情形。此外,判决书中提到:即使被诉经营者具有市场支配地位,判断其是否构成滥用市场支配地位,也需要综合评估该行为对消费者和竞争造成的消极效果和可能具有的积极效果,进而对该行为的合法性与否作出判断。

需要注意的是,互联网平台的开放、免费、无边界性给平台经营者很多竞争机会,腾讯公司将即时通信软件与安全防护软件捆绑、排斥奇虎公司软件的安装,虽未构成垄断,但已是对消费者自由选择的限制,也应引起我们关注。

最高法院认为,该案件中互联网平台属性特征是识别经营者的市场地位和市场控制力时考虑的因素,争议问题主要发生在免费的用户端,这类用户对软件使用有特定需求,捆绑的两类软件有截然不同的用途,并不会对用户选择造成过度干扰。该案件发生在2010年,对市场支配地位的认定结合当时的软件特性与用户划分根据《反垄断法》第十八条第1、2项即可进行常规判断。在十多年后的现在,技术和软件的功能日新月异,很多平台推出的各种服务软件几乎可以满足人们全部的生活需求,互联网平台的竞争方式也层出不穷,《指南》对市场支配地位情形的列举对我们处理类似案件时提供了重要参考。

四、总结

《指南》根据《反垄断法》相关条款制定的规范性文件,对市场支配地位的认定有一定指导意义,而在司法实务中,法院会根据平台属性、产品特征、相关交易细节、技术特征等对具体个案的市场支配地位进行综合权衡,需平台的法务部门及时关注司法机关相关判例、参与市场竞争的同时避免可能出现的法律风险。

案情简介:

2010年10月底,奇虎公司扣扣保镖软件,2010年11月初,腾讯公司宣布在装有奇虎软件的电脑上停止运行QQ软件。故奇虎公司向广东高院起诉腾讯公司,认为其滥用市场支配地位,通过技术手段限制交易,并将QQ软件管家与即时通信软件捆绑搭售,要求腾讯公司立即停止垄断行为并赔偿奇虎公司1.5亿元。案件经过广东高院一审认定不构成垄断,驳回奇虎公司的诉求;案件上诉后,最高法院二审维持原判。 

作者简介

北京道可特(天津)律师事务所魏鑫

魏鑫

教育背景:南开大学法学学士

专业领域:企业合规、劳动争议、房地产开发

执业工作经历:

曾先后为中国农业银行天津分行、国网天津市电力公司、天津百利机械装备集团有限公司、天津三源电力集团有限公司、天津汇能置业有限公司、三亚新天房投资发展有限公司、川崎机器人(天津)有限公司、北京万邦达环保技术股份有限公司、北京邮电大学、北京语言大学出版社等多家企事业单位提供优质法律顾问服务。

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