道可特研究 | 从斗鱼、虎牙禁止合并案谈纵向并购的市场封锁效应

来源: 道可特律所  时间: 2021-07-23 21:14:11  作者: 资管业务团队

腾讯谋篇布局了三年之久的斗鱼、虎牙战略合并案,在7月10日市场监督管理总局正式在官网发布《关于禁止虎牙公司与斗鱼国际控股有限公司合并案反垄断审查决定的公告》(以下简称《决定公告》)后,宣告流产。

本案堪称“互联网并购反垄断第一案”,具有较强的政策指导性。我们有必要从监管视角出发,对斗鱼、虎牙合并中产生的垄断问题进行考察,并深入挖掘市场主体采取类似行为可能产生的市场影响,从而为事先研判反垄断风险提供依据,以期为市场主体提供可行的经营政策指导。

一、案件回顾

根据腾讯方面提供的集中协议等证据,市场监管总局认为,虎牙公司(HUYA Inc.,以下简称虎牙)与斗鱼国际控股有限公司(DouYu International Holdings Limited,以下简称斗鱼)所实施的经营者集中,对中国境内游戏直播市场和网络游戏运营服务市场具有或者可能具有排除、限制竞争的效果,且经营者集中申报方腾讯控股有限公司(以下简称腾讯)提交的承诺方案无法有效减少集中对竞争产生的不利影响。

基于以上事实,市场监管总局决定,根据《反垄断法》第二十八条和《经营者集中审查暂行规定》第三十五条之规定,禁止此项经营者集中。集中协议显示,腾讯拟通过虎牙收购斗鱼全部股权,交易后腾讯将取得合并后实体的单独控制权。从监管视角出发,本次合并的实质并非互为竞争关系的虎牙、斗鱼的横向合并,而是腾讯收购斗鱼的纵向合并。因此,市场监管总局从上、下游两个角度出发,将相关商品市场界定为由虎牙、斗鱼参与的游戏直播、娱乐直播、电商直播和短视频市场,以及由腾讯参与的网络游戏运营服务。

而在竞争分析中,监管部门以作为合并后主体控制方的腾讯为焦点,展开了详尽和丰富的论述:除了从横向垄断视角出发,监管认定虎牙和斗鱼的合并将进一步强化腾讯在中国境内游戏直播市场上的支配地位以外,监管部门还特别从纵向垄断视角出发,阐明“集中将使腾讯在上游中国境内网络游戏运营服务市场和下游中国境内游戏直播市场拥有双向封锁能力”。

以下,本文将结合斗鱼、虎牙合并案,对市场封锁理论进行阐述。

二、市场封锁理论

市场封锁效应是产业组织理论中,关于企业间纵向关系的一个重要命题,也是纵向并购反垄断政策关注的焦点。监管部门并非第一次以“合并后实体将对市场产生封锁效应”作为限制集中的理由,例如:

在思科系统公司收购阿卡夏通信公司股权案中,监管部门认为集中后实体“具有实施原料封锁”的能力和动机,从而对该集中施加了一定限制;又如在浙江花园公司与皇家帝斯曼公司新设合营企业案中,监管部门认为集中后实体“可能导致原材料和客户封锁“,也对该集中行为施加了限制。可见,在纵向企业合并中,合并后的经济实体是否将对市场产生封锁效应,是反垄断企业合规需要着重考虑的问题。

市场封锁(Market Foreclosure)是指:纵向并购使得实际或潜在对手在获取原材料或市场通路方面受到限制,削弱对手参与竞争的能力和动机,从而使并购方能够有利可图地提高价格,进而严重损害竞争的情形。具体而言,市场封锁通常可以分为作用于上游市场的投入品封锁(即原材料封锁),以及作用于下游市场的客户封锁两种类型。

(一)投入品封锁模型

从投入品封锁的形成原因和结果出发,投入品封锁模型包含三个主要分支:提高竞争对手成本、先占必要设施和实现垄断利润,具体而言:

1. 提高竞争对手成本

纵向并购将使其他竞争对手在上游(即原材料)市场的采购价格上涨,从而提高合并企业在下游市场的竞争优势和盈利能力,进而对其他竞争对手形成封锁。以斗鱼、虎牙合并案为例,腾讯作为网络游戏运营商,其所提供的服务和产品是斗鱼、虎牙,以及其他网络游戏直播平台的“原材料”。在合并后,腾讯有动机,也有能力提高对其他网络直播平台提供游戏服务直播许可权的价格,甚至可以完全禁止其他直播平台播放自身旗下的产品,正如《决定公告》中所称:“网络游戏运营服务商拥有的游戏著作权使用许可是开展游戏直播的关键。腾讯有动机通过网络游戏著作权许可封锁,排除、限制游戏直播市场竞争,进一步强化其在游戏直播市场的竞争优势。”

2. 先占必要设施

先占必要设施是指下游企业通过纵向并购上游企业,使下游企业可以独占关键的投入品(包括原材料或基础设施),从而阻止下游市场其他竞争者的进入,维持下游企业的垄断地位。又以斗鱼、虎牙合并案为例,监管部门认为:“游戏直播市场进入壁垒高,短期内出现新进入者可能性不大。游戏直播市场进入门槛较高,主要体现在著作权使用许可、资金和主播资源等方面”;而腾讯作为中国境内最大的网络游戏运营服务商,市场份额超过40%。该这无疑将极大的提高斗鱼、虎牙的市场竞争力。

3. 实现垄断利润

由于上下游企业的信息不对称与上、下游之间交易成本的差异,下游市场仿佛一个黑箱,使上游企业通常无法获得全部的垄断利润。因此,上游企业有动机通过收购下游企业,通过实际运作了解下游市场的经营信息与经营成本,从而实现对下游企业的差别定价,以获取完全的垄断利润。因此,当提供投入品的上游企业的实力和规模远远大于下游企业时,实现垄断利润可能成为上游企业的主要收购动机。

(二)客户封锁模型

与投入品封锁相对应,客户封锁模型包含两个主要分支:争取排他性售价、先占客户,具体而言:

1. 争取排他性售价

当下游企业拥有垄断地位时,合并后的实体有动机和能力利用其在下游市场的垄断地位,给上游企业提供不利的交易条件,从而提高上游其他竞争对手的售价,进一步使下游其他竞争对手对上游市场的需求被分流到合并后实体生产的上游产品上去,从而实现对竞争对手的排挤。如果这种需求分流效应足够强大,则将导致下游市场产品价格的上升,对竞争产生负面影响。仍以虎牙、斗鱼合并案为例,监管部门经过调查后发现,在作为下游市场的游戏直播市场中,斗鱼、虎牙的市场份额分别超过40%和30%,合计超过70%。斗鱼和虎牙的合并无疑会实现对下游市场的垄断,那么,合并后的“虎纹鲨鱼”将对上游除了母公司腾讯以外的其他游戏运营商形成议价优势。“虎纹鲨鱼”通过提供不利的交易条件或者其他议价策略,从而提升上游其他竞争对手的售价,进一步排挤其他下游竞争对手。

2. 先占客户

此外,当下游企业拥有垄断地位时,上游企业对下游企业实施的合并,将占据上游市场主要的客户通道,这将阻碍其他上游企业的产品输出,并阻碍上游市场潜在竞争者的加入。仍以虎牙、斗鱼合并案为例,《决定公告》中对:“交易完成后,腾讯有动机利用其控制的游戏直播平台对网络游戏市场竞争者实施推广渠道封锁,排除、限制上游网络游戏运营服务市场竞争”的阐述,无疑表明了监管部门对腾讯控制下游主要游戏直播平台市场后,可能采取的对其他上游网络游戏运营商的渠道封锁,以及可能采取限制定价、排除潜在进入者等垄断行为的担心。

三、总结与展望

无论是阿里因垄断行为被罚182亿元,还是腾讯主导的虎牙、斗鱼合并因反垄断审查而被终止,都昭示2021年必将成为中国反垄断“强监管”元年。企业并购中的反垄断审查,将会逐渐成为保证市场经济主体和消费者利益,维护市场经济体制平稳运行的终极防线,企业有必要加以重视。对于纵向合并中可能存在的市场封锁问题,企业在合并计划实施初期,即应当对可能产生的反垄断风险进行分析,例如通过动机—能力—效果三步分析框架,对合并后主体是否具备实施市场封锁策略的能力、是否具备采取市场封锁策略的动机,以及对比纵向合并后的反竞争效应与促进竞争效益,综合判断并购后对市场的影响。

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