道可特研究 | 合同的法律风险识别

来源: 道可特济南办公室  时间: 2021-10-22 22:38:25  作者: 何姚姚

要说合同风险管理的核心和基础,那必然就是合同法律风险识别。对企业而言,合同的法律风险防范不可忽视,合同法律风险是指企业在订立、履行合同过程中,未来得到的结果与预期的目标发生差异而导致企业承担法律责任,因此让企业造成损失的可能性。因此只要涉及到合同业务,要分别于合同准备阶段、订立和签署阶段、履行阶段和履行完毕阶段等进行法律风险辨识。

合同的法律风险包括以下几类:

1.缔约过失法律风险;

2.合同签订方违反了法律强制性规定导致合同无效或者合同效力待定;

3.合同签订违反了国家规定而导致的合同无效;

4.合同内容条款遗漏、权利义务约定不明确带来的法律风险;

5.合同履行过程中合同的主体、内容发生变更导致的法律风险;

6.履行中一方无履行合同的能力或履行能力降低带来的法律风险;

7.国家法律法规政策变动或金融危机带来的合同法律风险;

8.合同签订一方不诚信,以非法占有为目的欺诈性合同法律风险。

一、合同准备阶段法律风险之“先合同义务”

在合同还未签订阶段,很多法律工作者(律师、法务、法律顾问统称)认为,合同还没有签订,双方之间还没有存在合同关系,当然不会有需要遵守的权利义务,更谈不上法律风险。非也,非也,这属于对合同法律风险管理的误区,比如合同法中有个重要概念“先合同义务”。

先合同义务又称“先契约义务”,是指在合同生效之前应由合同双方当事人各自承担的法律义务。它主要包括合同当事人之间的互相保护、通知、协作、保密及欺诈禁止等义务。如果一方不履行义务,即使还没有建立合同关系,如果给对方造成损失的,也应承担法律责任。例如:在一起涉及专利权的买卖合同中,买方与卖方公司经过多次磋商,了解了对方的部分商业秘密,即使日后双方之间没有建立合同关系,但都应该为对方保守商业秘密。如果没有尽到保密义务,给对方造成了损失,则过失方应承担赔偿责任。目前实践中,合同双方学会了通过签署《保密协议》或者买方出具《保密承诺书》的方式来进行明确,以将先合同义务转化为正式的合同义务。

二、合同订立、签署阶段的法律风险

有的企业特别喜欢用合同范本,而且不做任何修改。实践中,可以借鉴合同范本但不能依赖它,因为即使是同一类业务,签订合同双方主体不一样,也会造成不一样的后果。合同谈判本来就是商业谈判,要按照商业逻辑、商品属性特点来进行。真实案例,一个开发商,特别喜欢用合同范本,买房人由于个人原因导致银行贷不了款,但某开发商由于对此情形的违约责任、权利义务约定不明确导致很被动。因此正确的做法是,在合同范本的基础上,根据实际情况,一定要进行不同合同签订方情形、要求的修改、调整和增补。

三、合同履行阶段的法律风险

履行合同义务存在瑕疵、合同变更、转让、解除等是造成合同履行阶段法律风险的主要成因。

根据法律规定,经债权人同意,债务人就可转移全部或部分合同义务给第三人。本人认为这仅适用于法律的一般原则,在某些特定情形下,并不是债权人同意转移就可转移的。例如,在建筑施工合同中,即便发包方、承包方都同意转移合同义务,将一个建设工程项目转移给没有资质的当事人,或者没有参加投标而中标的当事人,这显然属于非法转包,而法律是禁止非法转包和违法分包的。必然,后续会存在法律风险。

四、合同履行完毕的法律风险

有人会问,合同都履行完毕了,怎么还有风险呢?有的,比如有附义务、附条件的合同,还有的合同需要归档和保管。

比如律师与当事人的委托代理合同就需要归档和保管。还比如在特许经营合同中,被特许人的加盟费用已经支付,双方合同约定的合作期限也已到期,不再继续合作。那么作为被特许人对特许人的商业秘密、技术支持等附有保密义务。显然,即使主体义务已经履行完毕,但却不能“束之高阁”,仍需承担合同履行完毕后的义务。

本期普法内容汇总了合同法律实务中会遇到的风险,那么这些风险该如何防控呢,请有兴趣的朋友关注律所公众号,下期主题“合同法律风险的防控”。

作者简介

北京市道可特(济南)律师事务所专职律师何姚姚

何姚姚 律师
北京市道可特(济南)律师事务所专职律师

教育背景:毕业于山东大学,主攻法学专业。

专业领域:擅长特许经营加盟合同纠纷、房屋买卖合同纠纷、交通事故纠纷。

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