第四方支付平台可能涉及的刑事责任

来源: 道可特深圳办公室  时间: 2022-01-13 20:38:12  作者: 文建

一、什么是第四方支付平台

第四方支付是通过聚合多个第三方支付平台、合作银行及其他服务商接口等支付工具的综合支付服务。

对第三方支付大家可能都比较熟悉,比如:支付宝、微信支付等,是具备一定实力和信誉保障的独立机构,通过与银联或网联对接而促成交易双方进行交易的网络支付模式。

第四方支付平台

第四方支付本质上是对第三方支付平台拓展衍生服务的一种支付平台,其典型模式是聚合支付,通过聚合各种三方支付平台、合作银行、电信运营商,形成支付通道互补优势,提供适合商户的支付解决方案。

然而现实中,很多第四方支付平台为网络诈骗、网络赌博、色情直播产业进行资金结算业务,漂白黑钱已成为网络犯罪产业的重要环节,通常说的跑分,实质上就是第四方支付。

篇幅所限,在此就不介绍其具体的运作模式了,主要分析其中的涉及的犯罪问题。

二、第四方支付平台是否涉罪的问题

根据《非金融机构支付服务管理办法》(中国人民银行令〔2010〕第2号)的规定

非金融机构提供支付服务,应当依据本办法规定取得《支付业务许可证》,成为支付机构。支付机构依法接受中国人民银行的监督管理。未经中国人民银行批准,任何非金融机构和个人不得从事或变相从事支付业务。

那么,是否没有支付业务许可证的第四方支付平台都是涉嫌违法犯罪呢?

答案应该是否定的。

因为,按照中国人民银行支付结算司《关于开展违规“聚合支付”服务清理整治工作的通知》(银支付【2017】4号文),央行将合法的聚合支付平台定位聚合技术服务商,定性于“收单外包机构”,对其服务范围进行了严格限制:

1. 不得从事商户资质审核、受理协议签订、收单业务交易处理等核心业务;
2. 不得以任何形式经手特约商户结算资金,从事或变相从事特约商户资金结算;
3. 不得伪造、篡改或隐匿交易信息;
4. 不得采集、留存特约商户和消费者敏感信息。

据此可见,第四方支付平台涉嫌刑事犯罪主要在于超出收单外包机构的定位,从事了资金结算业务。这种资金结算主要包括:经手特约商户的结算资金、从事特约商户资金结算。这在行业内称之为“二清”。

而合法的第四方支付所从事的是收单机构(包括第三方支付平台)外包给的项目,主要包括 特约商户的拓展与服务、软硬件终端的投放和维护、支付交易的接入业务。简单讲,只能从事资金结算以外的衍生服务,不能接触应由收单机构清算的资金。此时,也就不需要具有支付业务许可证。

而通常所说的,以及本文以下所要论述的第四方支付平台,是专指从事了资金结算服务的第四方支付平台,也就是涉嫌违法犯罪的平台。

三、第四方支付平台可能涉嫌的罪名

1.洗钱罪

实践中,第四方支付平台在现代网络犯罪产业链中的作用就是洗钱。但大多数案件并不以洗钱罪认定。

因为构成洗钱罪资金来源的只能是由法律规定的7类上游犯罪,所以从资金来源角度比较容易区分是否构成洗钱罪。如果有证据证明涉案资金来源是属于毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪。被告人就有被认定为洗钱罪的风险。

另外,洗钱罪实际上是掩饰隐瞒犯罪所得罪的特别情形,如果不能认定为洗钱罪,也有可能被认定为掩饰隐瞒犯罪所得罪。

2.掩饰隐瞒犯罪所得罪

很多第四方支付平台也被称作跑分平台,在案件中通常都涉及到提供银行账户,协助资金转移的行为,但最后有的被认定为帮助信息网络犯罪活动罪(帮信罪),有的是被认定为掩饰隐瞒犯罪所得罪。掩饰隐瞒犯罪所得罪最高量刑为7年,而帮助信息网络犯罪活动罪最高刑期为3年。

如何区分这两个罪名?

通常来说,取决于协助资金转移的行为的时间节点。如果在犯罪既遂之前,也就是钱款被不法分子占有之前提供银行账户的行为,应当构成帮信罪;如果在钱款已经被不法分子占有之后,提供银行卡或者账户转移资金的行为就构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。

3.诈骗、赌博罪、传播淫秽物品牟利罪的共犯

第四方支付对接的犯罪网络平台绝大部分是电信诈骗、赌博网站、色情网站等平台。

而根据2016年最高法、最高检、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》,《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》,《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等司法解释的规定,在明知他人进行诈骗、开设赌场、赌博等犯罪,仍为其提供支付结算服务的,是可以被认定为相关犯罪的共犯的。

4.非法经营罪

实践中,第四方支付平台资金来源复杂,合法与非法资金混同,“客户”绝大多数很难查清,或者客户或资金来源于境外根本无法查清。运行第四方支付的人员为规避法律责任,往往通过多种渠道购买、设立空壳公司用于开设的公司公户,或公户私户混用。某一个公户被封号后随时被替换,为掩人耳目多人间层层转账,难以区分……

因此,实践中是很难以前述几种罪名来进行定罪处罚的。所以,公安、检察院往往会以兜底罪名来追究犯罪。最常用的就是非法经营罪和帮助信息网络犯罪活动罪。

非法经营罪,刑法第二百二十五条第(三)项将“非法从事资金支付结算业务”列入非法经营的范围。

什么是“非法从事资金支付结算业务”?第四方支付平台在从事资金结算的时候,就已经属于非法支付结算机构,那么是否一定构成非法经营罪呢?

最高检《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》(高检诉[2017]14号 2017年6月2日)第三条,明确了非法经营资金支付结算行为的具体情形。

最高法、最检察《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》(自2019年2月1日起施行)第一条,对非法从事资金支付结算业务的情形作了界定。

根据上述两份文件,构成非法从事资金支付结算业务的典型类型在于“虚构交易”、“虚开价格”、“交易退款”、“套现”、“ 公转私”等行为;

其实更本质的在于第四方支付平台很多时候相当于一个"地下钱庄",一个法外的银行,因为缺乏监管,其经手的资金会处于极大的风险之中。如果第四方支付平台最后不进行资金结算,那么很可能商户会无法收到资金,而遭受财产损失。

因此,判断第四方支付平台是否构成非法经营,要重点考虑的是金融风险和对社会经济秩序的侵害。应当准确区分支付工具的正常商业流转与提供支付结算服务。

第四方支付平台的“经营”行为,应当具备支付、清算、结算三个环节。此时,资金经过第四方支付平台,会沉淀形成资金池,具有很大的金融风险。

如果仅仅只是提供支付通道,不应认定非法经营(根据具体情况有可能构成帮助信息网络犯罪活动罪)。

如果只是单纯为上游犯罪提供资金结算服务,并没有进入到市场经济的环节之中,也不应认定为非法经营 ,可以认定为上游犯罪的共犯。

构成非法经营罪的几个典型案例:

• 林某甲等8人非法经营案 [浙江省杭州市中级人民法院] [(2020)浙01刑终406号] ;
• 浙江省龙泉市“709非法经营案”;
• 更多参考案例:https://xw.qq.com/amphtml/20211027A0AGE800

5.帮助信息网络犯罪活动罪

帮信罪在实践中已经成为网络犯罪的兜底罪名。在无法认定为非法经营罪的情况下,司法机关通常就会考虑以帮助信息网络犯罪活动罪追诉。

关于非法经营和帮助信息网络犯罪活动罪的区分,可参考两个典型案例:

• [山东省淄博市张店区人民法院] [(2019)鲁0303刑初153号];
• 浙江省龙泉市“709非法经营案”;
• 更多关于帮助信息网络犯罪活动罪的案例https://baijiahao.baidu.com/sid=1699353603699750455&wfr=spider&for=pc

作者介绍

北京市道可特(深圳)律师事务所文建律师

文建 律师
★ 北京市道可特(深圳)律师事务所 律师

教育背景

黑龙江八一农垦大学

业务领域

刑事辩护、行政纠纷

执业经历

执业以来已办理过多多起刑事案件,有改判轻罪和部分无罪的案例;对行政法领域亦有涉猎和研究。

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北京市道可特(深圳)律师事务所文建律师

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