专业解读

摘要：2020年5月28日，第十三届人大三次会议表决通过了《民法典》，已自2021年1月1日起实施。孟德斯鸠说：“在民法慈母般的眼中，每一个个人就是整个国家。”《民法典》被誉为生活的百科全书，对每个人温柔以待，她的颁布具有划时代的意义。在《民法典》温柔的呵护下，对保险资产管理业务提出了哪些新的规定，保险资产管理机构要关注哪些问题、采取哪些措施，以及如何实现更好地服务实体经济，如何为社会公众提供更好的金融服务且还能防控风险，成为关注的焦点，本文立足于《民法典》对保险资产管理业务的影响浅析一二。

一、《民法典》新形势下，如何审查担保决议文件

《公司法》第16条规定，公司对外提供担保应当由公司有权决议机关依法定程序作出决议。但是，对于公司的法定代表人或者其他人员违反法定程序即未经股东会或董事会决议而擅自实施的对外担保行为效力如何认定，《公司法》并未进行规定。同时，上述条款的规范性质，司法界也存在不同理解，这决定了越权代表行为的不同效力认定规则。此外，对于债权人接受对外担保是否需要审查公司决议、审查的程度如何，历来也颇有争议，裁判不一。2019年最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称《九民会议纪要》）明确“担保行为必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源”，同时规定对于未经授权的担保“区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效”。

根据关联担保与非关联担保的区别，对“善意”的含义进一步进行界定，对于为股东或实际控制人提供的关联担保，决议限于股东会决议，债权人须对股东会决议进行形式审查；而对一般意义上的非关联担保，不论章程对决议机关是否规定以及如何规定，债权人只需对董事会或者股东会决议进行形式审查。此外，《九民会议纪要》例外规定了四种情形，符合其中之一的，即便未经公司决议程序，公司也要承担担保责任。其中第二种情形为“公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保”。考虑到债权投资计划产品本身的交易结构及惯例以及对强担保意愿的要求，受托人更倾向于选择与融资主体具有一定股权或者经营管理关系的担保主体，担保主体较多为融资主体的母公司或者实际控制人。当然并不排除无关联关系之担保人提供担保的情况，对于这种无关联关系一般意义上的担保，债权人仍需要按照前述论述进行形式审查，尽到善意注意义务。

《民法典》发布实施后，最高人民法院发布了《民法典》有关担保制度的解释。《解释》延续了《九民会议纪要》有关法定代表人越权担保时相对人善意的认定方式，但《解释》在《九民会议纪要》的基础上又作出了不小的修改, 对债权人审查对外担保又提出了更高的要求。例如，《九民会议纪要》第17条规定，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定,区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力: 债权人善意的,合同有效；反之,合同无效。但根据《解释》第7条，相对人善意的,担保合同发生效力；相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力。也即，未经决议的对外担保所导致的后果也不再是“无效”而是“对公司不发生效力”。

此外，《九民会议纪要》第19条规定了四种例外的无须机关决议的情形, 但《解释》第8条却将其缩限为三种。《解释》将例外情形中的“直接或间接控制”的公司明确限定为“全资子公司”,缩小了适用范围；其二,公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系不再是无须内部决议的例外情形。这也提示，在保险资金投资业务中，在涉及担保外部增信时，被担保方非为担保人全资子公司时，决议审查必不可少。

此外，对于上市公司为他人提供担保的，《九民会议纪要》提出“债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效”。这一规定具有合理合法性。根据《上市公司信息披露管理办法》规定，“发生可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的重大事件……，上市公司应当立即披露”。该条所称的重大事件在该办法中也有进一步规定，即“公司订立重要合同，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响”及“对外提供重大担保”。

按照《上海证券交易所股票上市规则》，“上市公司发生担保交易事项，应当提交董事会或者股东大会进行审，并及时披露”，而不仅仅局限于办法的“重大事件”。经过股东大会审议的决议，上市公司必然会公告。《上市公司股东大会规则》规定“上市公司召开股东大会，应当聘请律师出具法律意见并公告”，既然律师参加了会议，上市公司不可能不公告，如果上市公司不公告，监管部门也会下达监管函督促其公告。因此，上市公司只要合规担保，都会进行公告，因此债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息签订的担保合同，应当认定有效。

《解释》在《九民会议纪要》规定基础上进一步完善了上市公司对外担保及责任承担制度。如前所述，根据上交所以及深交所相关上市规则要求，上市公司对外担保必须要经董事会或股东大会决议，且必须予以公告。根据《解释》第九条规定，如有上市公司担保决议公告，债权人据此与上市公司签订的担保合同才对上市公司发生效力。

《解释》第八条规定的三种无须决议的例外情形，但该条第二款明确规定“上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定”，又如前所述上市公司对外担保属于必须决议事项，上市公司对外担保基本不存在无须决议的例外情形。因此，对于保险资金投资业务而言，在接触涉及上市公司主体提供担保的项目时，一旦涉及与担保人签署担保合同，有必要通过交易所网站核实担保公司的担保决议公告，同时也注意在尽职调查时需要主动要求其提供担保公告。

这里面可能涉及几个问题，对于涉密的投资项目，上市公司以担保事项涉及国家安全或者商业秘密为由暂缓或豁免披露相关决议信息的如何认定担保效力？对于上市公司提供差额补足或者流动性支持安排的，是否也要严格按照该条要求履行决议及决议的披露程序。

二、担保物权的受托持有，对保险资产管理机构委托银行等金融机构登记为抵押权人行使抵押权的影响

囿于各地抵押登记机构对于《国土资源部关于规范土地登记的意见》（国土资发〔2012〕134号，下称“国土134号文”）、《城市房地产抵押管理办法》（1997年建设部令第56号发布、2001年8月修订）等法规的理解存在不同认识，导致各地抵押登记政策差异较大，不少地区登记机关认为保险资产管理公司的经营范围不含贷款业务，故不能作为债权人办理抵押登记。目前而言，全国接受受托人作为抵押权人的地区较为有限。

在过往项目经验中，笔者曾接触一起不动产债权投资计划，保险资产管理机构出于抵押登记的限制，与当地银行签署了《委托抵押担保合同》，并约定由银行作为“名义抵押权人”，办理抵押登记等事项，具体的抵押权行使等事宜以保险资产管理机构的要求为准，也即保险资产管理机构仍为“实际抵押权人”。采取这种方式，实非保险资产管理机构的主动选择，乃是各地登记制度不健全或机构对相关规定的理解存在歧义所致，从而导致债权人与抵押权人表面分离，实质同一。而实际抵押权人（债权人）是否享有抵押权呢？针对这一问题，实可以《民法典》及相关司法解释的出台为限进行区分看待。

在《民法典》出台实施之前，并无特别明确的法律规则对该等情形进行规制，对该等实操交易结构是否具有合规性的分析，更多来源于裁判机关立足于法律原则及经验逻辑进行论证说理。原《物权法》第179条明确规定：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿，前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。

从法条文字含义上看，当事人应当依照法律规定设定担保物权，当事人设定抵押权时，抵押权人应为债权人，即二者应为一致。

此外，原《物权法》第172条规定：设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

按照条款含义，抵押合同作为债权债务合同的从合同，依据抵押合同设定抵押权的目的在于担保债权的实现，有债权才有抵押权，因此从属性是抵押权的重要特性，体现在抵押权的成立以债权的成立为前提。

对于债权人与抵押权人是否应必须为同一体以及如何判断主债权与抵押权的分离，笔者以现行最高院案例为指引，进行了系统检索和分析。在《民法典》实施之前的（2015）民一终字第107号案件、（2017）最高法民申1859号、（2018）最高法民终112号等案件中，总结最高人民法院的观点，可以基本得到以下观点：在抵押登记制度不健全，抵押登记部门不准予将土地使用权抵押登记在实际债权人的情形下，债权人以名义抵押权人名义办理抵押登记，实质是主债权人及债务人为了履行双方之间的主债务合同而作的一种交易安排。

这样的交易安排体现了主债权债务人以抵押标的为双方之间的债权债务提供抵押担保的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，所涉及主债务合同及抵押合同均属合法有效。主债务人与名义抵押权人签订《抵押合同》的目的并非将抵押标的抵押给名义抵押权人，而是以抵押标的为主债务人向实际债权人的借款提供抵押担保。即主债务人是将抵押标的抵押给《借款合同》的实际债权人，以履行其与实际债权人之间的《借款合同》，实现向实际债权人借款的合同目的。

主债务人与名义抵押权人之间的《抵押合同》并非独立存在的合同，而是附属于主债务人与实际债权人之间《借款合同》存在的从合同，抵押权设立没有突破抵押权的从属性，也不存在脱离债权的独立抵押。抵押标的经抵押登记，表明在抵押标的上面存在担保物权的权利负担，对外具有公示公信作用。而主债务人与名义抵押权人之间《抵押合同》关于抵押标的为实际债权人债权提供抵押担保的约定，对于主债务人、名义抵押权人和实际债权人内部之间具有约束力。在没有信赖登记的善意第三人主张权利的情形下，应依据当事人约定来确定权利归属。

最高人民法院倾向于认为，因登记制度不健全、登记部门不准予将土地使用权抵押登记在实际抵押权人名下，导致债权人与登记上的抵押权人不一致，只是债权人和抵押权人形式上的不一致，实质上债权人和抵押权人仍为同一，并不产生抵押权与债权实质上分离。实际债权人既是《借款合同》的债权人，也是《抵押合同》约定的抵押标的的实际抵押权人，实际债权人对主债务人享有的债权实质上就是抵押担保的主债权。故实际债权人作为债权人享有抵押标的的抵押权，符合《物权法》第一百七十九条关于抵押权的一般规定。即因抵押登记制度不健全的原因，债权人不得不以其他主体的名义完成抵押登记以满足法定公示要求取得抵押权，实际的抵押权人有权依据抵押主张优先权。

不过在《民法典》颁布实施后，引人关注的是，立法司法机构应已充分注意到该种情形在实务中的存在，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第四条就该等事项进行了直接规定回应。即：有下列情形之一，当事人将担保物权登记在他人名下，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人或者其受托人主张就该财产优先受偿的，人民法院依法予以支持：（一）为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下；（二）为委托贷款人提供的担保物权登记在受托人名下；（三）担保人知道债权人与他人之间存在委托关系的其他情形。

某种程度上说，在《民法典》实施之前，过往最高院的判决案例与原《物权法》相关法条的字面解读存在冲突。但在《民法典》实行前，该等判例的作出也验证了，最高院在司法过程中没有教条地解读法规，而是更多地尊重客观事实、注重鼓励诚信、否定反言、反对投机、追求实体正义，避免机械的解读法条和僵化的逻辑推理得出的显失合理性的判决出现。但同时需要提醒的是，债权人实务操作中仍需要保持一定的谨慎。

过往最高院裁判的一个前提是，债权人基于当时、当地登记机关的规定不得不以第三人名义完成抵押权登记公示，权利人如此作为存在无奈，与现行部分抵押登记机关对国土134号文的理解产生歧义原因不一致。但保险资产管理机构在实务中若存在确实无法办理的无奈，而采取该等交易安排，有必要保留债权人不能直接登记抵押权人的证据，以及按照前述《民法典》司法解释的要求充分证明担保人知道债权人与他人之间存在委托关系的情形以备诉争之用。

三、居住权及租赁权与抵押权的潜在冲突问题对抵押增信的可能影响

《民法典》第366条规定新设了一项新的权利类型，即居住权，按照该规定：居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。

此外，第368条进一步明确：居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。

该条文的设立具有一定的时代背景，以有效应对和解决以房养老的现实需要。房屋的所有权人可以为他人无偿设立居住权，居住权人在约定的期限内可以对房屋无偿的居住、使用。

但该权利的创设对保险资产业务也产生一定的影响，如果房屋所有企业主体就该房屋先为第三人设定居住权，期限没有限制，然后若以该房屋办理抵押增信，为保险资产管理机构设立抵押权。那么第三人在先设立的居住权优于保险资产管理机构在后设立的抵押权。一旦债务出现履行情形，机构实现抵押权将存在困难，即便可以申请拍卖、变卖房产，但是该拍卖、变卖是一种带居住权的拍卖、变卖，受让人无法对抗居住权人，无权要求居住权人为其腾房，只能容忍居住权人在该房屋内一直居住。保险资产管理机构将陷入无法实现抵押权的窘境，债权也无法得到清偿，房产抵押担保形同虚设。

居住权自登记时设立，因此，保险资产管理机构在开展房产抵押增信业务前，应当通过现场尽调等手段去相关部门查询房产是否已经被设立了居住权，如果设立了居住权，可以要求居住权人出具放弃居住权声明，使得资管机构的抵押权优先于其居住权。此外，在现有的《抵押担保合同》等合同文本中就居住权等事项进行明确约定，以最大程度减少居住权可能存在的对抵押权的风险限制。

此外，《民法典》第405条规定：抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响”。相对于原《物权法》第190条，即“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

《民法典》该条款规定更加严谨有意义，即能够对抗抵押权的租赁关系，不单单是租赁合同的简单签署，而更需要抵押财产已经出租并且转移占有，即承租人还需要进一步实际占有财产才能对抗抵押权。

在具体实际业务开展过程中，尤其在《关于保险资金参与长租市场有关事项的通知》（银保监发〔2018〕26号）中，对于保险资金通过债权投资计划、股权投资计划、资产支持计划、保险私募基金等方式参与长租公寓市场时，明确要求投资的长租住房项目“产权清晰、无资产受限等情形”，而抵押情形的存在以及抵押权与租赁关系的冲突问题可能会影响到租赁财产的还款来源。因此，在开展长租市场业务时，应首先关注抵押权是否在先设立，同时主体若以租赁财产的经营收入作为还款来源时，需在先实际占有租赁财产以对抗抵押权的存在

反过来，在办理房产抵押等增信业务时，有关机构人员在办理房屋抵押登记时有必要实地调研，核实并证明抵押权设立时房屋没有出租给第三人，第三人并没有实际占有该房屋，即便已存在签署的租赁协议，但可以进一步验证第三人并未实际占有该房屋，或者第三人的房屋租赁合同为倒签，不具有对抗抵押权的效力。

四、抵押财产的自由转让问题对业务开展的影响

《民法典》第406条规定：抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

相对于原《物权法》，该条款有较大的变动，原《物权法》第191条规定：抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

本条修订最大的亮点在于，当事人无明确约定，抵押人可以在未经抵押权人事先同意的情况下，转让抵押财产并发生物权变动效力，与旧法必须经过抵押人事先同意相比，存在较大的差别，进一步促进物的流转。

因弱化了抵押权人对抵押财产的控制能力，为了保护抵押权人的利益，将抵押权与抵押财产捆绑，赋予抵押权追溯力。体现抵押权人和抵押人、受让抵押标的物的第三人之间实现利益平衡，既充分保障抵押权不受侵害，又不过分妨碍财产的自由流转，充分发挥物的效益。

《民法典》本条规定对房地产信贷业务影响较为明显，因房屋公允价值变动或者房地产企业销售房屋价格波动，在项目中涉及存在抵押权的底层资产销售时，务必需要关注交易价格的合理性，如融资主体/抵押人以明显低价出售抵押物且无法归还在先抵押权人借款侵害其利益的，在先抵押权人可以依据《民法典》新规要求抵押人提前还款或行使抵押权处置抵押财产，从而对项目资产造成不稳定性。因此，受托人在选择不动产项目时，有必要审慎核实项目自身的资产受限情况，不局限于仅将项目或者主体的资产或者股权抵质押进行信息披露，还需要深入考虑对债权投资计划是否构成实质影响，在项目自身现金流受限时，需要综合评估主体的财务状况，在主体自身较弱，偿债能力一般的情况下，就需要重视项目实质风险。

此外，《民法典》该条规定原则上可以转让抵押财产，但当事人另有约定的，按照其约定。因此，资管机构可以在主合同、抵押合同中均明确：“抵押期间未经抵押权人书面同意不得转让抵押财产，抵押人未经抵押权人书面同意转让抵押财产的，构成借款人、抵押人违约，债权人有权宣布借款提前到期，收回全部未偿还款项并有权立即实现抵押权”。 

五、《民法典》与债权投资计划业务中部分规定及口径的冲突问题

《民法典》第682条规定：主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。

现行债权投资计划业务的增信担保方式与该规定可能存在冲突。

原中国保监会在2014年发布的《债权投资计划信用增级监管口径》（以下简称“《增级监管口径》”）中明确：担保合同应当约定，担保合同效力独立于投资合同，担保合同各部分可以分割。

鉴于以上要求，在债权投资计划担保合同中一般均存在担保合同独立性的格式条款约定。有观点认为，根据《担保法》第5条，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”，应当允许主体自由约定独立担保，或者对担保合同的从属性作出例外安排。

但笔者认为，担保的从属性是其基本属性，只有在法律有例外规定情况下才能被排除，不能通过自由约定进行排除，因此除了法定的独立担保外，其他有关排除担保从属性的约定应是无效的。最高院在《九民会议纪要》中也进一步明确了银行或非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。

因此《增级监管口径》面临着与之冲突的问题，这可能会在后续影响债权投资计划业务增信中担保方式的调整。

就目前来看，考虑到现期的交易环境，笔者认为，担保独立性的约定在项目实践中可适当保留。一方面，合同条款具有可分割性，《合同法》第56条规定：合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

此外，《担保法》第15条及第39条分别明确的保证合同及抵押合同应当具备的条款内容，并不包括主合同与担保合同的关系，也即二者独立与否并非担保合同核心必备条款。因此，即便在担保合同中作出了独立担保的约定，且该约定因违法而无效，也不影响担保合同其他核心条款的效力。且从目前的司法实践来看，也不必然存在独立担保均不予被认可，受托人作出独立担保约定，于己无害。

其次，《民法典》第692条规定：债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定。

此外第419条规定：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。

目前的债权投资计划《增级监管口径》规定：保证担保期间应当至少为投资计划存续期及投资计划到期日后六个月。抵质押担保期间应当至少至投资计划本息及担保范围内的其他款项全部足额清偿之日为止。

该口径中该部分规定确实存在着与《民法典》规定不一致或可能冲突的地方。一方面，在保证担保方面，该口径中要求的保证担保期间包含投资计划存续期与《民法典》之规定存在一定适用上的冲突性；另一方面，在物权担保方面，抵押权属于物权，按照“物权法定”原则，抵押担保期间不属于当事人可以自由约定之事项，即不论当事人是否做出“抵质押担保期间至本息等清偿之日止”的约定，抵押担保期间最终都由主债权及其诉讼时效决定，上述口径规定不具有实际操作意义，反而可能导致适用上的理解歧义。

六、抵押权转移登记不影响抵押权取得，降低资产处置风险

《民法典》547条规定：债权人转让债权的,受让人取得与债权有关的从权利,但是该从权利专属于债权人自身的除外。受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。

相对于原《合同法》，《民法典》通过该条款特殊强调了“受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响”，而原《合同法》第81条规定，“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”

在《民法典》出台该规定之前，对于抵押权转让的“从随主”规则是否必须办理变更登记一直存在争议。原《物权法》第192条规定：抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

抵押权一并转让后是否必须重新办理抵押转移登记手续，在理论上一直存在争议，有观点认为，必须办理抵押权转移登记，否则债权受让人不能取得抵押权。理由是，原《物权法》第9条第一款规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。

而根据原《物权法》的相关规定，除了以生产设备、原材料、半成品、产品和交通运输工具进行抵押外，以其他财产抵押的，均以登记作为担保物权设立的要件。若认为担保物权的变动无需登记即可发生效力，显然与上述规定相悖。也有观点认为，抵押权随主债权一并转让，无需办理抵押权转移登记，债权受让人也当然取得抵押权。理由如下：

① 原《物权法》第9条所规定的不动产物权变动依登记生效，理解上仅限于不动产物权的原始取得，而随同债权转让而取得的不动产抵押权属于继受取得，应当类推适用《物权法》关于继承取得不动产物权的规定，其生效不以变更登记为要件。原《物权法》第29条规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力”，无需以变更登记作为物权的生效要件。

② 随主债权一并转让的抵押权无需再行登记，有利于保障主债权顺利实现。否则，在债权转让后抵押权变更登记前，就会发生主债权无担保物权的情形，这也有违担保物权的从属性理论。

③《担保法司法解释》第72条规定：“主债权被分割或者部分转让，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。”据此，债权转让时，司法解释并未规定受让人必须办理抵押权的变更登记才能享有抵押权。

根据此前最高院相关判例，最高法院在（2015）申字第2040号民事裁定书中认为：《物权法》第一百九十二条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。本条系关于抵押权处分从属性的规定，抵押权作为从权利应随债权转让而转让。债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，故不因受让人未及时办理抵押权变更登记手续而消灭。本案中城建投公司受让农发行怀化分行对绿兴源公司享有的债权，依据法律规定有权受让与案涉债权相关的抵押权，一、二审法院据此判定抵押权继续有效，并无不当。

此外，在最高院相关司法解释“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效”已明确该规则。主债权转让，作为从权利的抵押权一并转让，债权受让人取得抵押权是基于法律规定，登记与否，不影响抵押权的效力，有效保护债权受让人利益，防止债务人因受让人未及时登记而逃避担保责任。因此本条修订，主要是司法解释上升为基本法。需要注意的是，虽说上述情形不再影响抵（质）押权生效，但是未进行登记将面临无法对抗第三人的风险。实践中不排除原债权人与债务人恶意解除抵押权，侵害债权受让人利益，建议保险资产管理机构进行关注。

七、合同成立条件的修改以及预约合同地位的明确，可能影响业务合同文本的规范化工作

原《合同法》第32条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

《民法典》第490条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。

首先，《民法典》相对于《合同法》将“签字”改为“签名”；其次，将“签字或者盖章修改为“签名、盖章或者按指印”。从已有纠纷的司法判例观察，签名、盖章中的“、”系“或”还是“并”的关系，不无争议。

根据最高人民法院（2005）民一终字第116号和（2013）民申字第72号两份判决的观点，最高院认为，“签字、盖章”中的顿号是并列词语之间的停顿，它表示二者是并列关系，只有在二者均具备的条件下，该合同方可生效。这里需要注意的是，合同成立要件具有法定性，由法律规定，当事人不可另做约定。如果当事人另行约定“双方签字、盖章时合同成立”，这种约定违背了关于当事人签字或盖章时合同成立的规定，应允许当事人控制合同的生效，但不应允许当事人自行规定合同成立的条件。《民法典》关于当事人签字或盖章时合同成立的规定属于强制性规定，当事人不得变更。这意味着当事人约定双方签字和盖章时合同成立的约定是无效的。签字或盖章是当事人真实意思表示的具体方式，双方签字或盖章说明双方意思表示达成一致，此时合同成立。因此，当事人不可以约定合同成立的条件，但可以约定合同生效的条件。

金融资管业务合同多种多样，对于保证合同等金融机构享有权利明显多于义务的合同，合同约定保证人只要签名或者盖章保证合同即成立，方能更好地保护资管机构的债权。缔结合同时应简单、清晰、明确地约定合同生效条件，如“双方签名或盖章时合同生效”，以最大限度保障守约方的利益。实际操作中，若合同对方是公司，建议己方人员提示对方优先加盖公司印章，在法定代表人或授权的代理人配合签名时，一并提示其签名。一是起到规范作用，二是起到强化履约的功能。若条件不满足，二者只能满足其一，合同依然生效。此外，《民法典》第495条规定：当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。

关于预约合同的性质一直存在争议，对于违反预约合同所导致的民事责任也说法不一。有学者倾向于认为，违反预约合同，构成缔约过失责任，承担的应是法定责任，赔偿范围以受损失方的实际损失为准。《民法典》明确了预约合同是合同的一种，预约合同违约也应承担责任，而且按照违约责任的约定性质，主体是有权在预约合同中就违约责任进行约定的。

在保险资管资金运用业务中，委托人与受托人在正式签署委受托合同之前，往往会签署相关认购协议，就认购金额等事项进行意向性约定。该等认购协议从法律性质上来看，相对于正式的受托合同，可能构成预约合同，若合同中约定相关违约责任，则在发生争议时，成为主张依据，主体出具时需谨慎。

八、债权转让及债务转移相关规则的变更影响担保责任承担

《民法典》第696条规定：债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。

按照原《担保法》相关规定，主债权转让的，并未要求通知保证人，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任，而在债权及股权投资计划担保合同中通常也约定，即便主债权转让，担保人仍继续履行担保责任，通常并不要求受托人及主债务人的告知义务。

《民法典》在此处增加规定了债权转让情形下，只有通知保证人才对其发生效力，债权人转让部分债权而未通知保证人的，保证人对债权人尚未转让的部分债权承担担保责任，即应当由债权人在保证期间向保证人主张权利或诉讼仲裁，债权人没有主张的，保证人不承担保证责任。债权人转让全部债权而未通知保证人的，债权受让人而非债权人在保证期间向保证人主张权利或诉讼仲裁的，保证人不承担任何保证责任。该等规定势必要求保险资产管理机构在《民法典》实施后对相应担保法律文件的审核进行严格把控。

此外，《民法典》第391条规定：第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。

第697条规定：债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。

相对于原《担保法》第二十三规定“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任”，增加了“债权人和保证人另有约定的除外”这一例外规定。保险资产管理机构可利用该条款规定，在交易合同中约定保证人同意管理机构允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对转移债务仍应承担保证责任。

九、结语

社会生活、经济生活远比法典要丰富多彩。对于现实中相当多的民事法律问题，《民法典》仍然没有规定或者语焉不详，可以预见，对《民法典》进行司法解释的条文将更为庞杂。生命不息、学习不止，路漫漫其修远兮，吾将上下而求索。

作者简介

祁战勇

▨ 北京市道可特律师事务所 高级合伙人

教育背景

中国政法大学民商经济法研究生

执业经历：

曾就职于某大型保险资产管理机构，并在2019年初至2021年初于银保监会下属中国保险资产管理业协会借调，担任协会创新发展部一部查验一组组长；作为借调人员，参与了中国银保监会课题“资产管理一致性研究”，并负责研究及编撰工作；为中国保险资产管理业协会金融资管平台“资管汇”特约撰稿人、专家，系协会创新课堂“资慧学堂”首期嘉宾；曾经以及现期为十余家保险公司、保险资产管理公司、保险私募基金市场化机构、信托机构等发起设立/投资债权投资计划、股权投资计划、私募股权基金、信托计划、资产支持计划及相关结构产品提供法律服务。

专业成果：

曾在金融监管研究院、法询资管研究、中国保险资产管理业协会、资管汇等多个权威平台发表过多篇专业文章；在保险资管权威期刊“中国保险资产管理”上发表专业文章《浅析债权投资计划业务的发展机遇及典型法律问题》。结合在中国保险资产管理业协会的工作经验，编著10万字《保险资金投资运用相关业务实操探讨问题手册》。

个人荣誉：

荣获中国保险资产管理业协会评选的2021年“IAMAC最受欢迎的培训专家讲师TOP20”；负责的某资管机构发起设立的某保险资管产品入选《商法》2021年度杰出交易榜单以及入围SSQ 2022年ALB中国法律大奖。

联系方式：

邮箱：qizhanyong@dtlawyers.com.cn