道可特研究 | 政府采购与招投标系列十二：工程建设项目及政府和社会资本合作项目的法律适用
来源: 道可特律所 时间: 2022-12-07 22:15:32 作者: 蔡锟
引言：2022年7月15日，在时隔19个月之后，《政府采购法（修订草案征求意见稿）》再一次向社会公示并征求意见。
相比于2020年12月的第一次修订草案征求意见稿，第二次修订草案征求意见稿呈现出了诸多明显的变化，也对外展现出了《政府采购法》在规范层面进一步取舍的方向以及在制度层面进一步修正的目标。
道可特“政府采购与招标投标”系列，此次将分数期，从多个方面，分析《政府采购法》第二次修订草案征求意见稿的各项变化。
工程建设项目采购的法律适用
现行《政府采购法》及其实施条例明确规定，政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用现行《招标投标法》及其实施条例，采用其他方式采购的，使用《政府采购法》及其实施条例。
有观点提出，两次修订稿将工程建设项目的采购重新纳入了《政府采购法》的适用范围。但事实上却并非如此，第一次修订稿的第一百四十条以及第二次修订稿的第一百二十二条，均明确规定，政府采购工程进行招标投标的，适用《招标投标法》。因此，工程建设项目的采购根据使用的采购方式不同而适用不同监管规范的现状并未发生改变。
不过，值得关注的是，第二次修订稿的第三十五条第二款规定，已完成设计的工程施工，采用招标或者询价方式采购。该条在文义上存在两种理解：
其一是“已完成设计的工程施工”项目，应当采用招标或者询价方式采购，以外的其他工程建设项目可以自由选择采购方式；
其二则是只有“已完成设计的工程施工”项目，方可采用招标或者询价方式采购，以外的其他工程建设项目不得使用该两种采购方式。
显而易见，后一种理解方式存在较大误区。一方面，这种理解将导致包括工程总承包项目在内的相关工程项目，因不属于“已完成设计的工程施工”项目，而不能选择招标方式进行采购，明显与当前工程总承包的制度规定不符。另一方面，在现行《招标投标法》已经规定了部分工程属于必须进行招标的工程，而这些工程的范围明显超出了“已经完成设计的工程施工”范畴的情况下，这种理解直接与《招标投标法》之第三条规定相悖。
因此，笔者建议，在第二次修订稿的第三十五条第二款及第三款采购方式的选择前，增加“应当”的表述，即“应当采用招标或者询价方式采购”及“应当采用竞争性谈判方式采购”。
政府和社会资本合作项目的法律适用
2014年，《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》颁布实施，政府和社会资本合作（PPP)项目首次以制度形式固定下来，并被纳入政府采购的法律制度框架之下。
但是，该管理办法仅为规章以下的规范性文件，效力位阶较低，且其规定内容尚不能完全反映和回应政府和社会资本合作项目的特殊性。同时在实践中，PPP项目的运作也浮现诸多问题。
《政府采购法》的修订，在政府和社会资本合作上实现了制度规范的完善。两次修订稿都明确将政府和社会资本合作列为政府采购的一种形式。同时，相比于第一次修订稿的五个条文，第二次修订稿共计有十四个条文提及政府和社会资本合作，涵盖了政府与社会资本合作在实施时的各项要求，具体如下：
第二条，明确政府与社会资本合作属于政府采购范畴；
第五条，对政府与社会资本合作提出绩效管理的要求；
第十二条，设定了政府与社会资本合作项目中特殊的采购人形式；
第十三条，明确了政府与社会资本合作项目中的供应商概念；
第三十四条，明确了政府和社会资本合作遵循服务采购的有关规定；
第三十五条，明确了政府和社会资本合作项目的采购方式为竞争性谈判；
第三十九条，明确了政府和社会资本合作采购的模式，包括涉及特许经营合作的采购以及不涉及特许经营的其他合作模式的采购，同时对采购活动开始前应完成的立项等事项及采购方案和采购合同中应当确定的风险分担机制提出了要求；
第四十七条，明确了在政府和社会资本合作项目中，可以将业绩要求作为评审因素；
第七十一条，明确了政府和社会资本合作合同在性质上属于行政协议；
第七十二条，明确了政府和社会资本合作合同可以采用成本补偿定价方式；
第七十三条，明确了政府和社会资本合作合同需要特别载明的内容；
第八十二条，赋予了政府和社会资本合作合同在法定情形下，经当事人协商一致可以变更的权利；
第八十三条，要求政府和社会资本合作项目，应当进行年度审计并开展分期验收；
第一百零一条，明确政府和社会资本合作项目的绩效目标实现情况等，应审计后纳入决算草案并经人大审查批准。
作者简介
蔡锟
北京市道可特律师事务所高级合伙人
业务领域：政府法律顾问、企业行政合规、行政争议解决
手机：13810275386
邮箱：caikun@dtlawyers.com.cn
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