道可特研究 | 企业与企业家刑事风险系列四:集资诈骗罪

来源: 道可特律所  时间: 2022-12-07 22:23:00  作者: 高昌勃

引言:企业家在创业过程中,基于商业模式、营商环境等因素,往往伴随着民事违约、行政处罚以及刑事制裁等诸多风险。其中刑事风险最为致命,一旦入罪,身陷囹圄,家企不保。当前,刑事风险已然成为企业可持续发展和企业家安全成长的“拦路虎”。风险防控意识严重不足与风险内控机制缺失是企业家刑事风险容易高发的内生性原因。

道可特“企业与企业家刑事风险”系列,旨在通过对相关典型判例的分析,对企业与企业家风险防控的相关方面建言献策。

一、罪名解析

【集资诈骗罪】

1. 法律规定

《中华人民共和国刑法》第一百九十二条规定,以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

2. 立案标准

《立案追诉标准规定(二)》

第四十四条[集资诈骗案(刑法第一百九十二条)]规定,以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额在十万元以上的,应予立案追诉。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2022修正)

第七条规定,以非法占有为目的,使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的,应当依照刑法第一百九十二条的规定,以集资诈骗罪定罪处罚。

使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定为“以非法占有为目的”:

① 集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;
② 肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;
③ 携带集资款逃匿的;
④ 将集资款用于违法犯罪活动的;
⑤ 抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;
⑥ 隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;
⑦ 拒不交代资金去向,逃避返还资金的;
⑧ 其他可以认定非法占有目的的情形。

集资诈骗罪中的非法占有目的,应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的,对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚;非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的,其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的,对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

第八条规定,集资诈骗数额在10万元以上的,应当认定为“数额较大”;数额在100万元以上的,应当认定为“数额巨大”。

集资诈骗数额在50万元以上,同时具有本解释第三条第二款第三项情节的,应当认定为刑法第一百九十二条规定的“其他严重情节”。

集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算,在案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣,或者用于行贿、赠与等费用,不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息,除本金未归还可予折抵本金以外,应当计入诈骗数额。

二、典型案例

案件名称:“何雪梅等人集资诈骗罪上诉案”

案号:(2020)粤刑终631号

1. 基本案情

自2015年初至2017年3月,中兴通讯股份有限公司工会主席、被告人何雪梅通过其微信公众号等途径发布集资信息,以高回报为诱饵,在中兴通讯公司工会全资控股益和天成投资发展有限公司的电子商务平台上募集资金。何雪梅使用大量私人账户接收、转移集资款,将所募集资金用于购买理财产品、房地产、买卖股票、归还所挪用公司资金、偿还个人债务、侵吞转移至境外等。在难以归还集资款时,何雪梅虚构理财业绩继续募集资金。被告人胡丽系中兴通讯公司工会干事,受何雪梅指示,接收统计集资款、进行转账操作、买卖股票、代持股票和理财产品、解答集资对象问题、清退集资款。被告人王斌梅系益和天成公司商贸服务部副部长,提供个人银行账户接收理财款,受何雪梅指示,收集他人股票账户和相应银行卡、网银U盾供何雪梅使用,代持理财资金和理财产品。何雪梅还指使他人销毁账目、注销银行卡及安排胡丽躲避。以上累计募集资金21.1916570107亿元,未退还资金8.9856809607亿元。

2015年3月至2016年底,兼任中兴通讯公司工会全资控股的中兴宜和投资发展有限公司董事长的何雪梅,指使担任中兴宜和公司财务总监的被告人季可,分多次将中兴宜和公司对公账户资金累计3.901272686亿元转账至个人及公司账户,用于买卖股票、购买房地产和理财产品等活动。胡丽受何雪梅指示负责具体操作。后何雪梅将挪用的资金及利息归还至公司账户。

在2011年12月29日至2015年4月8日期间,何雪梅利用其身为中兴通讯公司工会主席的职务便利,指使手下工会干事以向中兴通讯公司员工发放保险理赔款的名义填写借款单或直接填写报销单,由其审批后从中兴通讯公司账户向他人转款共计310万元,用于个人使用。

2. 裁判内容

原审被告人何雪梅以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额特别巨大,又利用职务上的便利,挪用数额巨大的本单位资金归个人使用,将本单位数额巨大的财物非法占为己有,其行为已构成集资诈骗罪、挪用资金罪和职务侵占罪。上诉人胡丽协助他人非法吸收公众存款,扰乱金融秩序,数额巨大;还协助他人挪用本单位资金归个人使用,数额巨大,其行为已构成非法吸收公众存款罪和挪用资金罪。原审被告人季可利用职务上的便利,协助他人挪用本单位资金归个人使用,数额巨大,其行为已构成挪用资金罪。上诉人王斌梅协助他人非法吸收公众存款,扰乱金融秩序,数额巨大,其行为已构成非法吸收公众存款罪。何雪梅、胡丽一人犯数罪,依法应予数罪并罚。在共同犯罪中,何雪梅起主要作用,系主犯,应当按其实施的全部犯罪处罚;胡丽、季可、王斌梅起次要作用,系从犯,依法均可从轻处罚。何雪梅自动投案并如实供述自己集资诈骗罪和挪用资金罪的事实,对该二罪构成自首,依法可以从轻处罚。胡丽、季可、王斌梅均能如实供述自己的罪行,依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。上诉人胡丽、王斌梅及其辩护人上诉、辩护所提理由,均据理不足,不予采纳。

3. 判决结果

依据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第二百七十二条第一款、第二百七十一条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第六十九条第一款和第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定,裁定如下:

驳回上诉,维持原判。

三、风险提示

企业应当慎重选择融资方式。作为融资来源,银行贷款必然是最为妥善的选择,其安全性高,程序较为便捷,手续费用也低。但在有些时候,难免会出现银行信贷额度紧张、担保物不符合银行要求等情形,导致企业无法获得银行贷款。当出现这些问题时,企业仍可通过寻找出资人通过委托贷款的方式,由银行作为形式上的出借方取得贷款等合法方式进行融资,切忌为解一时之急铤而走险。

若采用亲友、员工内部集资方式进行融资,则应注意严格控制集资范围。目前,内部融资已成为部分中小企业快速融资的主要来源之一,但值得注意的是,内部融资的过程中应确保融资对象仅限于较小范围内,不得向外部广泛宣传,也不允许范围内的亲友、员工对外宣传,以避免融资对象由内部范围转化为不特定公众,导致非法集资。企业应将集资所得款“用之有道”,切忌随意挥霍、供个人使用。如果出现难以归还欠款的情况,一定不要“跑路”,一旦携款潜逃即可认定为具有非法占有目的,跨越了轻罪到重罪的界限,得不偿失。

最后,企业可以在条件允许的情况下聘请专业法律顾问,寻求法律帮助。许多企业家纵横商海多年,在企业管理、经商手段等方面颇有一番手段,但对于法律方面也许并不那么了解。聘请法律顾问对于避开法律红线、避免违反法律规定具有重要意义。

作者简介

北京市道可特律师事务所合伙人高昌勃

高昌勃
北京市道可特律师事务所合伙人

业务领域:企业内部反腐败侦查、刑事控告、刑事辩护等方面的诉讼与非诉讼法律业务

北京市道可特律师事务所合伙人高昌勃

手机:15210989541
邮箱:2643730075@qq.com

可能感兴趣

专业团队
  • A
  • B
  • C
  • D
  • E
  • F
  • G
  • H
  • I
  • J
  • K
  • L
  • M
  • N
  • O
  • P
  • Q
  • R
  • S
  • T
  • U
  • V
  • W
  • X
  • Y
  • Z
检索
行业研究
更多
  • 《2018中国不良资产蓝皮书》
    绿法联盟研究院基于对整体不良资产行业进行深入的考察、研究的基础上,与北京市道可特律师事务所共同编制了《2018中国不良资产蓝皮书》,希望能够对行业带来指导,也能体现不良资产行业本身的创新,具有一定的学术性和公益性。
  • 《全国私募基金法律健康指数报告》
    本次报告的目的为以私募基金行业指数的形式提供关于立法、监管、司法的洞见。绿法联盟作为首个以法律为核心要素,以研究院为依托,以互联网为平台,以国际化为视野的法律跨界联盟,一直关注立法、监管、司法将以何种方式影响私募行业。时至今日,私募基金的体量已经发展至可以和公募基金等量齐观,其发展不得不称之为迅猛。但是,私募基金高歌猛进的同时也繁芜丛杂,自2016年始,监管、立法层对私募基金更加关注,故此尝试编纂私募基金行业法律健康指数报告,以量化考察私募基金行业法律风险方面的变化。以期以史鉴今,为未来的私募基金行业发展提供一点洞见。
  • 《全国保险行业法律健康指数报告(2015-2017)》
    《全国保险行业法律健康指数报告(2015-2017)》是由绿法(国际)联盟(GLGA)作为编制单位,北京市道可特律师事务所作为专业支持单位,并在外部专家团队的指导下,共同打造的资本市场行业法律健康指数报告系列研究课题之一。2017年,绿法(国际)联盟(GLGA)成功发布了其资本市场行业法律健康指数报告系列研究课题的首份研究成果,即《私募基金行业法律健康指数报告》。《保险行业法律健康指数报告》是该研究课题的第二份研究成果。
同道计划
更多
  • 【同道计划一】
    道可特希望联合全国志同道合的律师朋友们,一起建设事业平台,一起实现事业梦想,特推出“同道计划”。“同道计划一”旨在全国范围内招募道可特分所的合作伙伴、事业合伙人、执行主任。
  • 【同道计划二】
    “同道计划二”旨在全国乃至全球范围内招募道可特总部和北京办公室的合伙人和律师,共同成为行业、自己、市场、客户想要的样子。
  • 【同道计划三】
    “同道计划三”旨在全国乃至全球范围内招募道可特全国分所合作伙伴。道可特全国乃至全球发展蓝图,需要更多伙伴一起绘制,让我们共同打造一家让人尊敬的律所。
品牌活动
更多