专业解读

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爆竹轰鸣、烟花璀璨的场景固然为节日增添了浓厚的欢乐气氛，但璀璨背后，也激发了社会各界对于其深层含义与影响的探讨：“烟花秀”是否属于《著作权》上的作品？若属于，应当属于什么类型作品？本文从知识产权视角出发，就烟花秀作品类型的认定及实践思考予以探讨总结。

一、“烟花秀”作品类型的认定

《著作权法》第三条规定，本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）视听作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）符合作品特征的其他智力成果。

《著作权法》第三条是以列举式的方式定义了作品，并将作品划分了九个类型，确切地说属于“8+1”模式（八种典型类型和一种非著作权类型的兜底）。

对于《著作权法》第三条的理解可以溯及《伯尔尼保护文学艺术作品公约》（简称《伯尔尼公约》）。《保护文学和艺术作品伯尔尼公约（1971年巴黎文本）指南》在解释“受保护作品”时称：“‘文学和艺术作品’这一表述必须理解为包括一切能够受到保护的作品。为了说明这一点，第二条第一款对作品进行了列举。使用‘诸如’二字，表明这一列举完全是一种示例，而不是详尽的；它只是给各国立法者提供若干指导。但实际上作品的主要各类全部都列举出来了”“由于仅仅列举示例，公约准许成员国超出这一范围，而将文学、科学和艺术领域内的其他产物也作为受保护的作品对待”。可见，《伯尔尼公约》采取的是既列举典型作品类别又有兜底范围的立法模式。我国《著作权法》第三条也予以借鉴。

乍看此条，好像烟花秀能不能构成《著作权法》上的作品还不好判断，至少给人的感觉是构成作品但是不知道应该归属于哪一种类型的作品；若划分，觉得也就只能划分在兜底类型中。

对于烟花秀是否属于作品以及属于何种类型的作品，还是要回归到著作权法上的作品本性上。著作权法上的作品的基本特性为合法性、独创性和可复制性。烟花秀的合法性应该是没有疑义的，这里也就着重分析独创性和可复制性。

独创性，包括“独”和“创”两个要件。“独”是指独立创作，是指从无到有或者在已有的作品上再创造的意思。“创”是指以一定形式进行表达。

烟花秀（也包括部分大型创意烟花）都是设计师通过对色彩、光影、声音、情感等的结合与独特取舍、选择与安排，随着烟花在夜空中的绽放，能够使观赏者感受到璀璨的美感，显然具有独创性。烟花秀设计师的这种精心设计成果展现出一种艺术上的美感，显然具有独创性。这种精心设计的成果自然也属于“文学、艺术和科学领域内的智力成果”范畴。

《著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。现行《著作权法》第三条修改为“一定形式表现的智力成果”。从“以某种有形形式复制”到“一定形式表现”，实际上是扩大了作品的范围，也是立法者认识到随着科学技术的发展以及社会的进步，特别是互联网、AI等的发展，“有形”的规定将限制作品的创造。虽然从“以某种有形形式复制”到“一定形式表现”，但是并没有否定可复制性。不论烟花秀还是大型单体烟花，均可以按照固定的排列组合或者添药组成实现同样的绽放效果，自然满足作品的“可复制性”。

通过上述的分析，烟花秀或者大型单体烟花属于《著作权法》上的作品是没有异议的。其难点还是在于将其归于何种类型的作品。是否应当直接归于兜底的“符合作品特征的其他智力成果”。

在分析归类之前，先看一下，原《著作权法》与现行《著作权法》的兜底条款的差异。原《著作权法》（2010年）第三条第（九）项规定，“法律、行政法规规定的其他作品”；现行《著作权法》第三条第（九）项规定，“符合作品特征的其他智力成果”。二者还是具有很大的差异的。对于这种兜底条款，在适用时应当是十分谨慎的，不能任意适用。这种法律法规的兜底条款，本身是为了克服法律的局限性。法律是对过去经验的一种总结，随着社会的发展，特别是科技日新月异的当下，法律也需要时间来适应这些变化，但是基于法律的权威性，法律不可能朝令夕改。为了回避立法层面的尴尬，这种兜底条款便应运而生。

“符合作品特征的其他智力成果”相较于“法律、行政法规规定的其他作品”不论在措辞还是技术上都是提升了一大步。在“法律、行政法规规定的其他作品”模式中，迄今为止，只有《著作权法》第十五条（2010年《著作权法》第十四条）所规定的“汇编作品”之外，便没有其他关于特定类型作品的规定，也没有任何法律或者行政法规明确规定其他作品类型。现行著作权法中“符合作品特征的其他智力成果”规定的模式实际也不属于一种新的类型，其本意为，符合作品定义的新表达或者一种补充式表达，只要立法未明确排除，就应当适用著作权法保护。“符合作品特征的其他智力成果”，实际上在肯定了《著作权法》列举式表达作品类型的基础上，为弥补法律的滞后性，在将未来可能出现某一客体是否属于作品，是否应当作为作品保护进行了一种补充性的规定。

从法律解释的价值追求而言，进行法律解释时应当顺应《著作权法》的立法目的。《著作权法》通过对具有独创性的表达给予保护，鼓励文学、艺术和科学领域创作的积极性，促使更多高质量的作品得以产生和传播，丰富人民群众的精神文化生活。伴随着科学技术的发展，人们进行思想表达的载体随之扩展，创作的丰富性和多样性进而得到提升。在文学、艺术和科学领域，美的表达和呈现方式更是殊态异姿、各极其妍，甚至完全超乎以往形成的固有思维认知和概念体系。以前无法想象的素材选择、创作形式、表现样态等运用在美的创作中拓展出了前所未有的作品表现力和感染力。在这样一种文化大繁荣大发展的背景下，如果机械地拘泥于法律条文和惯常认知，不仅会囿于法律局限固步自封，而与立法原意相背离，而且将挫伤权利人积极投入和努力创造的动力，导致抄袭模仿盛行，最终影响的是广大公众。因此，法律的解释要顺应科技的发展、跟上时代的步伐。

基于此，对于新类型的表达也应当慎用兜底的“符合作品特征的其他智力成果”。只有在法律没有明确规定某种作品类型，也无法通过类推归类于八类典型作品类型时，才能适用兜底条款。否则，兜底条款就成为一般条款，成为新的典型作品类型了，只不过是一种没有具体命名的作品类型了；否则，遇到烟花秀就认定成“烟花秀作品”， 遇到音乐喷泉就认定成“音乐喷泉作品”这显然与著作权法相违背。

所以，不论是依据现行《著作权法》还是依据原《著作权法》均不应将烟花秀归属于“符合作品特征的其他智力成果”或者“法律、行政法规规定的其他作品”。

那么应该归属于《著作权法》第三条第（一）——第（八）项规定的作品类型的哪一种呢？我们很容易将第（一）（二）（三）（五）（七）（八）项规定的作品类型排除。不好判定的就是第（四）项“美术作品”和第（六）项的“视听作品”。

“视听作品”是原著作权法“类似摄制电影的方法创作的作品”的更加完备的表达。《著作权法实施条例》第四条将“类似摄制电影的方法创作的作品”定义为，“摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”。从此定义可知，“视听作品”的构成要满足有“摄制”创造行为和存在一定的介质上两个条件。烟花秀虽然可以摄制成视听作品，但是本质上是一种即时的现场表演，其本身是不存在“摄制”过程，也没有存在一种介质之上（作为背景的夜空也不应当认定成一种介质）。也就是说，烟花秀不构成视听作品。

分析至此，答案已经呼之而出了，烟花秀属于美术作品。具体依据如下：

1. 烟花秀属于美术作品的理论依据

《著作权法实施条例》第四条规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。“等”和“其他方式”是点睛之笔，说明了立法者已经为可能出现有异于传统美术作品（绘画、书法、雕塑等作品）的新型美术作品留下了保护空间与依据。“等”字意味着其并非是封闭的。

根据“美术作品”的含义解析其构成要件，包括如下几个方面：
• 第一，美术作品是“造型艺术作品”，通过造型来进行思想的表达；
• 第二，美术作品的构成要素可以是线条、色彩这些典型要素，但不排除其他方式；
• 第三，美术作品具有审美意义，是一种具有美感的艺术性表达；
• 第四，美术作品既可以是平面的呈现，也并不排除立体的形式。

由此可见，《著作权法实施条例》有关“美术作品”的规定并未限制其表现形态和存续时间。虽然司法实践中出现的典型美术作品如绘画、书法、雕塑一般都是静态的、持久固定的表达。但是，法律规定的要件中并未有意排除动态的、存续时间较短的造型表达。即，烟花秀属于“其他方式构成的有审美意义的美术作品”。

2.烟花秀属于美术作品的实例依据

通过案例检索，虽然没有单纯的烟花秀的作品类型认定的案例，但是有类似烟花秀的音乐喷泉的作品类型的认定。

参考案例：北京知识产权法院（2017）京73民终1404号，侵害著作权一案（音乐喷泉作品著作权案）

案例解析：该案中，一审法院只认为“整个音乐喷泉作品进行舞美、灯光、水型、水柱跑动等方面编辑、构思并加以展现的过程，是一个艺术创作的过程，这种作品应受到《著作权法》的保护”。美中不足，一审法院没有认定属于何种类型作品。

为此，二审法院认为：“法律的适用离不开法律的解释，没有正确的法律解释，就没有正确的法律适用。随着科学技术的不断发展，著作权客体的类型也会发生变化，立法当初不能预测的作品类型也是成文法天生的局限性所在。但是，成文法规定的概括性和抽象性也为法律适用提供了解释的空间。从文义解释的角度看，涉案音乐喷泉喷射效果的呈现虽然不像传统的绘画、书法或者雕塑一样呈现静态的造型，其所展现的水型三维立体形态及投射在水柱上的灯光色彩变化等效果也并非持久地固定在喷泉水流上。但是，涉案音乐喷泉喷射效果的呈现是一种由优美的音乐、绚烂的灯光、瑰丽的色彩、美艳的水型等包含线条、色彩在内的多种要素共同构成的动态立体造型表达，这种美轮美奂的喷射效果呈现显然具有审美意义。在动静形态、存续时间长短均不是美术作品构成要件有意排除范围的情况下，认定涉案音乐喷泉喷射效果的呈现属于美术作品的保护范畴，并不违反法律解释的规则。”

二、作品类型认定的思考

《著作权法》第三条实际上是将作品的定义和各种作品类型放在一起，将某一作品是否构成《著作权法》意义上的作品以及构成何种类型的作品，提供了一种判断方法（判断顺序）。即，先判断是否构成著作权法意义上的作品，再判断构成何种类型的作品。前述音乐喷泉案中，北京知识产权法院也遵循了先认定是否构成作品，再确定属于何种作品类型的顺序。

在实务中，只要是构成了《著作权法》意义上的作品就一定会受到《著作权法》的保护。既然如此，判断属于何种作品类型还具有必要性么？《著作权法》第三条提供了一种判断方法（判断顺序）就说明，判断作品类型一定是具有必要性的。第一，只有符合某种类型的作品才会真正地受到著作权法的保护；第二，不同类型作品的权利范围也是不同的；如，视听作品和计算机软件作品的出租权仅作者享有；美术作品原件的所有人可以行使展览权。所以，确定作品类型是十分必要的。若没有视听作品、美术作品的分类，这些规则也就无法表述了。

既然确定作品类型是必要的。那么对于类似于“烟花秀”“音乐喷泉”这样的新的表达方式或者“其他方式”的作品类型的判断应当遵循怎样的方法呢？应当从方法论的角度进行讨论。

现行《著作权法》第三条第（九）项“符合作品特征的其他智力成果”，使得作品类型从封闭走向开放，也就是说，该兜底条款为新类型的表达开启可保护之门。对于新类型表达的归类，不能仅依据直观判断与哪类作品相近，更要考虑与作品类型相匹配的规则。新类型表达的归类一般都超越了以往经验，就不能凭经验判断，需要按照“先判断是否构成著作权法意义上的作品，再判断构成何种类型的作品”这样的顺序进行判断。当然对于传统的典型作品类型，我们完全可以将作品的认定和作品类型的认定同步进行。

在现行《著作权法》作品类型开放的背景下，在判断作品及其类型时要审慎，不能固步自封、盲从经验。“日日新、苟日新、又日新”！

以上为笔者在观看烟花秀之后的相关思考，仅与诸位进行交流探讨之用，不代表律所观点或立场。

参考资料

1. 《著作权法》
2.《著作权法实施条例》
3.《著作权法》（2010）
4. 北京知识产权法院（2017）京73民终1404号民事判决书
5.《论作品类型化的法律意义》——李琛
6.《著作权法原理解读与审判实务》——杨柏勇

作者简介

徐浩
北京办公室 高级合伙人

业务领域：知识产权、争议解决、房地产与建筑工程、慈善机构与社会组织

邮箱：xuhao@dtlawyers.com.cn

王永先
北京办公室 律师

业务领域：知识产权，争议解决，房地产与建筑工程，环境、能源与资源

邮箱：wangyongxian@dtlawyers.com.cn