专业解读

第一部分 阅读提示

新《公司法》第179条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规、公司章程规定，第180条规定对公司履行忠实义务和勤勉义务。故司法实践中一般认为如果董事未遵守法律、行政法规或公司章程的规定，则视为违反了忠实义务或勤勉义务。新《公司法》第67条规定了董事会的职权包括“制定公司的基本管理制度”，作为制度的制定者，董事肯定需要带头执行。但是，在司法实践中，如果董事不遵守公司内部规章制度，是否也等于违反了忠实义务、勤勉义务？哪种情况下董事违反规章制度属于违反勤勉义务？董事与规章制度的制定之间有哪些交集？

本文将结合新、旧《公司法》规定及一则吉林省高级人民法院于2019年1月15日作出的(2018)吉民终645号案例（下称“本案”）进行分析。

第二部分 裁判要旨

董事未按公司内部规章制度规定审慎审查交易相对方，在合同履行中也没有审慎审查，未尽到在类似的情形、处于类似地位的具有一般性谨慎的人在处理自己事务时的注意，致使公司遭受巨额损失，违反了对公司的勤勉义务，应当赔偿所造成的公司损失。

第三部分 案情简介

1.辉隆贸易公司控股股东（持80%）属辉隆集团曾发布内部管理制度《辉隆大纲》，其中《合同管理办法》规定订立合同前及合同履行中，各公司具体业务人员、分管业务领导必须对合作方的运营进行尽调及动态管理，并明确合同的签订、履行实行总经理、董事长或分管领导审签负责制和第一责任人制度；

2.姚某是辉隆公司的股东（持11.5%）、董事，在担任公司副总经理期间与同学谭某合作，并于2013年借用第三方绿谷米业公司资质代辉隆贸易公司收储水稻，合作期间，姚某曾多次带队（业务、财务、物流人员等）到谭某存放水稻的仓库巡查，但未发现异常；绿谷公司在无合同的情况下，多次收取辉隆公司的汇款并虚开增值税发票，放任谭某、姚某等人进入其办公场所；

3.2014年，因发现谭某伪造绿谷公司的签章，以他人仓库水稻冒充收储的水稻，辉隆贸易公司报案，后谭某在境外向领事馆投案，最终谭某被判合同诈骗罪，其犯罪行为造成辉隆贸易公司损失约1300万元；

4.辉隆公司针对绿谷公司、姚某分别发起两起诉讼，最终法院认定辉隆公司、绿谷公司及谭某三方均存在过错，并根据过错程度，酌情判姚某承担辉隆贸易公司应承担损失70%的10%，赔偿约86.6万元。

第四部分 法律分析

一、董事未违反法律、行政法规、公司章程的，就不违反勤勉义务吗？

1.违反法律、行政法规、公司章程是违反勤勉义务吗？

新《公司法》第179条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规、公司章程规定，第180条规定董事应对公司履行忠实义务和勤勉义务。因此，一般司法实践认为，如果董监高的行为违反了法律、行政法规或公司章程的规定，则视为违反了忠实义务或勤勉义务，无需再对其行为进行实质性审查，如北京市第二中级人民法院(2021)京02民终2405号、北京市第一中级人民法院(2021)京01民终1688号案件、安徽省高级人民法院(2015)皖民二终字第00791号、四川省绵阳市中级人民法院(2015)绵民终字第2111号等案件。

但是也有法院进一步认为，违背章程并不直接违反对公司的忠实和勤勉义务，应当结合具体个案进行分析，如(2017)苏06民终1813号案例，法院认为违背章程处置不良贷款债权（即单纯的程序不当）并不直接等同于违反忠实和勤勉义务，不良贷款债权的现状导致董事有理由相信相关操作是为了银行最佳利益，银行也没有证据证明董事的行为存在恶意。

对此，也可以进一步参照笔者团队的此前文章：研究丨董事专题15：董事以生产专题会代替董事会进行决策造成损失的，是否需赔偿公司？

2.未违反法律、行政法规、公司章程，如何认定是否违反勤勉义务？

即使董监高的行为没有违反法律、行政法规、公司章程规定，也并不当然地意味着董监高就一定不违反勤勉义务，但在判断董事等是否违反勤勉义务时应由公司承担证明责任。例如(2021)苏04民终2006号案件中，江苏省常州市中级人民法院认为，因张某代表泰富房产公司与金某签订赔偿协议的行为并不直接违反法律、行政法规的禁止性规定，泰富房产公司章程对此也无直接规定，故泰富房地产公司应举证证明张防修的上述履职行为存在违反忠实、勤勉义务的故意或重大过失。

同时，司法实践对违反勤勉义务的具体认定上，为保护正常的商业活动，法院判断董事是否违反勤勉义务时采取审慎态度，并设置较高的认定标准，最高人民法院曾经在(2020)最高法民申640号案件中认为，“面对市场不断变化的商事交易实践，如果要求每一个经营判断都是正确的，其结果会使公司高级管理人员过于小心谨慎，甚至裹足不前，延误交易机会，降低公司经营效率，最终不利于实现公司和股东权益。”

也就是说董监高在具体履职行为没有违反法律、行政法规、公司章程规定时，应当保证：其主观上应当是为了公司的利益行事，心存善意，或者至少不存在故意或者重大过失；其客观上的行为也应当符合一般审慎者处于相似位置时在类似情况下所表现出来的勤勉、注意、学识和技能等。新《公司法》第180条中也明确需要董监高“执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”。在本案中，法院认为姚某需要有一般性谨慎的人在处理自己事务时的注意。

二、公司法下董事与公司内部规章制度的关系是什么？

很多董事可能错误地认为制定公司的内部规章制度是经营层的事情，是各个职能部门应当履行的职责，跟自己没有什么关系，或者作为董事只要不带头违反制度就行，或者违反后只要不被认定为违反勤勉义务即可。殊不知，董事会是负有制定公司基本管理制度法定义务的主体。具体分析如下：

1.新、旧《公司法》关于公司规章制度规定的变化

旧《公司法》第46条规定，董事会负责“制定”公司的基本管理制度，第49条规定，经理负责“拟定”公司的基本管理制度，“制定”公司的具体规章。实践中，对于具体规章和基本管理制度的区分是实践难点，本文不做重点讨论。

新《公司法》中公司规章制度的规定产生了较大变化，直接删除了经理的前述职权，即没有列举经理的法定职权，删除了原经理拟定公司的基本管理制度、制定公司的具体规章的两项职权，而是在第74条中规定了“根据公司章程的规定或董事会的授权行使职权”。

因此，新《公司法》下明确与公司内部规章制度制定相关的规定仅存第67条的董事会负责制定公司的基本管理制度。

2.新《公司法》下董事如何制定公司规章制度？

公司规章制度按照在内控合规治理中的作用及其效力审查角度，一般分为劳动规章制度和非劳动规章制度。劳动规章制度很好理解，主要是需要满足《劳动合同法》第4条规定的民主程序，再以公司名义公示下发即可；对于非劳动规章制度，则体现着公司的内控管理水平。一般认为，不涉及劳动者切身利益的规章制度的制定，属于公司经营自主权的范围，无需像劳动规章制度一样，必须经过民主程序。

非劳动规章制度主要是在特定管理环节或者领域内，企业内部的组织分工，管理采用的方法和工具，管理的基本程序等等，主要是要回答内部某项管理工作“谁来干”“怎么干”“何时干”“在哪里干”“怎么监督”等具体方法和标准问题，常见的如公司会计财务制度、财务报销制度、采购管理办法、业务SOP手册等。

（1）董事与公司基本制度制定有什么关系？

如前所述，新《公司法》第67条规定公司基本管理制度由董事会制订。而公司基本管理制度主要是指在公司管理实务中处于基础性的、宏观性的制度规定。因此非劳动规章制度中属于基本管理制度的，应当经“董事会”审批通过，否则其法律效力存在问题，或者在司法实践中会被认定为相关制度不具备基本管理制度的效力。

新《公司法》第207条规定了“财务制度制定”的强制性要求，因此公司的财务、会计制度已经上升到公司法有具体要求条款，理应属于基本管理制度范畴，故董事不能通过将制定该类制度的责任写进财务总监岗位职责的方式逃避自身责任，实务中，财务总监只需负责草拟财务会计制度，经董事会最终表决生效才是完整的操作。

（2）董事与其他非公司基本制度制定的关系是什么？

实践中，也存在一些不属于基本管理制度的非劳动规章制度，比如市场部门可能自行制定公司招标投标管理办法等，公司法并未规定这些规章制度的生效条件，这些规章制度发布后应推定为有效。

此外，鉴于经理根据公司章程的规定或董事会的授权行使职权，因此公司章程或者董事会就应当尽可能地规定一些具体的规章制度的制定人，此时应当由具体的义务人负责制定具体规章，或者拟定基本规章制度。

值得注意的是，新《公司法》第17条规定，公司研究决定改制、解散、申请破产以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。该类制度涉及公司重大事项，实际上如《劳动合同法》第4条中的规定，直接涉及了劳动者的切身利益，应当经过民主程序，公司在制定上述规章制度时需要考虑职工利益，并按照公司法规定听取职工建议、工会建议。

三、董事违反公司规章制度就一定违反勤勉义务吗？

新《公司法》第179条规定，“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程”。但是该条并未规定董事、监事、高级管理人员应当遵守公司基本规章制度或具体规章，因此即便基本规章制度是由董事会制定，董事违反公司的规章制度依然不当然违反勤勉义务。

司法实践中，是否违反公司规章制度常常作为是否违反勤勉义务的考量因素之一，如果未违反公司规章制度，则可能成为董监高抗辩未违反勤勉义务的重要理由。本案中，法院也只将未遵守规章制度作为未尽到合理注意的考量因素，以对公司实质造成了损失进一步认定姚某违反勤勉义务：

比如，(2021)京03民终3414号案件中，北京市第三中级人民法院将是否违反公司审批流程作为判定是否违反勤勉义务的考量条件之一，还从高管行为是否超越其职权范围、行为人是否存在主观过错的层面进行分析。

在(2018)粤07民终1019号案件中，广东省江门市中级人民法院也认为，出租商铺是具体经营行为，具体的决策和操作方式并未明确记载在公司章程当中，亦未制定相应的公司经营管理制度明确出租商铺前要评估或调查，或进行集体决议。通常情况下，公司董事并不负责具体经营行为，谭某经手签订租赁合同，但具体经营工作应由相关业务部门负责。谭某作为董事，签订合同时未经业务部门核查市场租金情况，只能认为其决策时依据不足，不能据此认定其违反章程规定的勤勉义务。至于申报、请示租赁情况等问题是大光明集团公司、大光明实业公司与供电局之间的内部管理问题，谭某向刘某请示报告是否妥当，不应作为评判勤勉义务的标准。

第五部分 裁判要点

一审法院（吉林省长春市中级人民法院）认为：违反公司勤勉义务的具体表现为何，公司法并未作出具体明确的规定，对此应依同类人标准对姚某是否违反该项义务进行判断。所谓同类人标准，即其他同类水平的董事、监事及高管人员在同类公司、同类职位和近似情形中所应当具备的注意义务。进一步讲，公司管理人员是否违反公司勤勉义务，不应仅以经营决策失误的结果为标准，而应当以行为人实际掌握的信息情况、决策能力，决策是否符合公司章程规定等综合判断。本案中，虽然姚某与谭某系同学关系，并因此提供了谭某与辉隆贸易公司缔约的机会，但辉隆贸易公司未能提供证据证明姚某在处理该项事务不是出于善意。另从辉隆集团的相关管理规定看，涉案合同的签订及履行均非姚某所能单独决策，辉隆贸易公司也未能证明姚某没有依照公司规程操作该项业务，且所涉款项也汇入谭某假冒的公司账户而非个人账户，因此在公司财务、物流人员以及其他相关高级管理人员均未审查出涉案合同异常的情况下，认定姚某未尽合理注意义务及勤勉义务缺乏依据。另外除姚某外，公司其他管理人员也曾巡查涉案业务的水稻库存情况，姚某还专门委派公司人员车某多次巡库，由此也难以认定辉隆贸易公司未能发现谭某所指称的水稻库存虚假是姚某未尽勤勉义务所致。

二审法院（吉林省高级人民法院）认为：根据辉隆贸易公司二审提供的2013年版和2014年版《辉隆大纲》中《合同管理办法》第八条规定：“订立合同前，各公司具体业务人员、分管业务领导必须全面了解和掌握对方的企业性质、内部股份结构、资产状况、管理及运作模式、经营规模、经营资格、诚信状况等情况，同时要对企业全部情况做到动态管理，发现不利合同履行情况的，即刻采取措施，减少对我方的影响或损失。严禁与无经营资格、信誉不佳、管理混乱的企业或个人订立经济合同”。第九条规定：“合同的签订、履行实行总经理、董事长或分管领导审签负责制和第一责任人制度。第一责任人制度即从签订合同的前期考察、合同签订和履行，确定具体业务经办人员为第一责任人，部门负责人或分管副总经理为本单业务负责人，对合同的订立进行把关、承担连带责任，第一责任人和本单业务负责人可以为同一人，也可以由总经理根据业务性质或金额大小确定第一责任人，在第一责任人不明确的情况下，总经理为第一责任人。”姚某作为本单业务的业务经办人、分管副总经理的第一责任人，未遵守《辉隆大纲》的规定，在明知其同学谭某没有经营资格，谭某明确表示借用他人经营资格的情况下，未按公司规定在订立合同前对谭某是否真实获得绿谷米业的授权等进行尽职调查，在合同订立过程中未尽审慎注意义务；在合同履行过程中，在巡库检查时没有按照基本的工作要求，查验仓储合同、核对仓单、审查货物进出库单据等基本凭证，姚某并未尽到在类似的情形、处于类似地位的具有一般性谨慎的人在处理自己事务时的注意，致使公司遭受巨额损失，违反了对公司的勤勉义务，给公司造成损失，应当承担赔偿责任。

第六部分 合规实务总结

笔者及团队专注于公司业务领域，办理过大量公司纠纷案件，亦积累了丰富的实战经验。为突出本案的警示教育意义，指引企业进行合规风险管理的优化提升，避免步入他人后尘，特总结并合规提示如下，以作参考：

一、对股东：股东可利用公司章程授权股东会制定部分公司规章制度

如前所述，新《公司法》仅明确规定公司基本管理制度由董事会制订，并未规定谁来拟定基本管理制度，亦未明确其他规章制度的制定者，如公司章程规定了关于某事项的规章制度的，司法实践也不会过度干预公司的自治行为，通常会尊重公司章程的规定。

基于此，一方面股东可以利用对公司章程制定和修改的权利，规定公司个别涉及股东利益的规章制度由股东会负责制定。此种方式可以赋予股东会对一些关键领域的控制权，但是需要注意，股东会不得剥夺董事会的法定职权，不得剥夺董事会对于公司基本管理制度的制定权；

另一方面，考虑新《公司法》对于经理的职权也只规定了“根据公司章程的规定或董事会的授权行使职权”。因此股东会为了确保董事会制定的基本管理制度有效或者符合股东的利益，可以将拟定基本管理制度的义务通过公司章程规定给经理、财务总监等高级管理人员，通过股东对个别高管派驻的权利要求实现自己的权益；

除此之外，股东还可以借由制定公司规章制度的方式，对董事的履职提出其他要求，如本案中的规章制度则对履职过程中的交易审查赋予了更加明确具体的义务，如未按照规定对交易对象尽职调查、未对合同履行进行审查，则认为未尽到合理的注意义务，进而违反勤勉义务。

二、对董事：董事要正确认识制定公司基本管理制度的权利和义务并审慎履职

董事会负有制定公司基本管理制度的法定义务，董事会应当积极制定并完善公司的各项基本管理制度，如公司会计财务制度、公司公章管理办法等，如因为董事会怠于建立公司各项管理制度导致公司内部公司治理失效，董事或被认为违反勤勉义务，进而对公司损失承担责任。

虽然董事违反内部规章制度并不一定意味着违反勤勉义务，但是董事在日常履职过程中仍然要以公司利益最大化为出发点，严格履行、遵守公司的各项规章制度，提高公司的内控管理水平；尤其涉及工作规定、公司审批流程等一些容易忽略的事项，需要按照相关规章制度和内部规定履行内部程序，并注意留存相应的证据。

如事发突然、紧急等特殊情况下，为了公司最佳利益需要突破公司内部规章制度规定、越权处置的，董事应审慎注意，并留存决策作出时依据的文件、录音、录像等材料，事后进一步向公司及董事会、股东会等说明情况，避免事后被追责。

此外，司法实践中对公司“基本管理制度”和“具体规章”的认定及标准存在争论，因此在制定一些关键领域的管理制度时，待公司总经理等经营层完成制度审批后，董事会需要审慎审查并尽量以董事会决议背书，并将该事项的控制权掌握在董事会处，例如董事会可制定公司公章和证照管理办法，控制公司的公章和证照。

三、对公司：依法合规制定规章制度并明确适用范围

1.公司规章制度的内容必须合法且明确“适用范围”“解释权归属”

制定制度的内容必须合法合规，制度的内容如果本身存在违反法律法规、违反公序良俗、奖惩畸重等情况，会导致公司虽然依据规章制度进行操作，但司法实践中对制度或具体条款的效力将不予认可；

另外，为了确保规章制度的有效执行，在制度的总则或者附则中，需进一步明确制度的“适用范围”“解释权归属”“制度生效方式”等事项，例如：

尽量避免直接写“本制度适用于全体员工”，此种情况司法实践中有法官会认定该制度不适用“公司高管”，甚至不适用“非备案高管人员”，可以考虑写“本制度适用于公司全体高管、职工/员工（含劳务派遣）、全体董事”；

同时，就“解释权归属”可以规定“本制度的解释权归董事会所有或者XXX部门所有”，具体可以根据实际情况确定；就“制度生效方式”可以规定“本制度下发之日起三个工作日内如果有意见可以反馈到XX邮箱，否则视为接受制度的所有条款”。

2.注意制定公司规章制度的合规程序

制定制度的程序如果不符合法律规定，程序的合法性、具有程序瑕疵的制度的效力也很难在司法实践中被认可。因此：

对于非劳动规章制度，注意区分是否是公司基本管理制度，如果是基本管理制度，需要经董事会审批同意；如果公司研究决定改制、解散、申请破产以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，还需要听取工会的建议、职工意见。

对于劳动规章制度，注意以公司名义发布；在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，还需要经过民主程序；劳动规章制度制定后还要以合理的方式公示。

3.公司规章制度发布、执行过程中需留存证明文件

公司规章制度的发布需留存证明文件，如在制定基本管理制度时，需要留存董事会会议纪要、董事会决议等；在制定重要规章制度时，需要留存听取工会和职工代表意见的沟通记录；在制定劳动规章制度时，需要留存经民主程序的记录、公示记录等。

公司的具体业务按照规章制度执行时也需要留存文件。如涉及依据规章制度办理具体事项审批程序的，应保留完整的审批留痕记录；涉及公章外借的，按照公章管理办法保留出借记录、用印记录等。

第七部分 相关法条

《公司法》

第十七条 公司职工依照《中华人民共和国工会法》组织工会，开展工会活动，维护职工合法权益。公司应当为本公司工会提供必要的活动条件。公司工会代表职工就职工的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生和保险福利等事项依法与公司签订集体合同。

公司依照宪法和有关法律的规定，建立健全以职工代表大会为基本形式的民主管理制度，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。

公司研究决定改制、解散、申请破产以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。

第六十七条 有限责任公司设董事会，本法第七十五条另有规定的除外。
董事会行使下列职权：
（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；
（二）执行股东会的决议；
（三）决定公司的经营计划和投资方案；
（四）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
（五）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；
（六）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；
（七）决定公司内部管理机构的设置；
（八）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；
（九）制定公司的基本管理制度；
（十）公司章程规定或者股东会授予的其他职权。
公司章程对董事会职权的限制不得对抗善意相对人。

第七十四条 有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。

经理对董事会负责，根据公司章程的规定或者董事会的授权行使职权。经理列席董事会会议。

第一百七十九条 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程。

第一百八十条 董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。

董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。

公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。

《中华人民共和国劳动合同法》

第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

作者简介

申友福
北京办公室 合伙人

业务领域：公司业务、重大商事争议解决、企业合规与风险管理

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矫佚楠
北京办公室 实习律师

业务领域：重大商事争议解决、企业合规与风险管理

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刘春晖
北京办公室 律师

业务领域：公司业务、重大商事争议解决

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*本文亦感谢王蕾律师、孙少先律师的专业贡献

王蕾
北京办公室 顾问/律师

业务领域：建设工程、融资租赁、商事仲裁

邮箱：wanglei@dtlawyers.com.cn

孙少先
北京办公室 合伙人

业务领域：商事争议解决、不良资产处置、互联网不正当竞争

邮箱：sunshaoxian@dtlawyers.com.cn