专业解读

2017年7月30日，中国商务部正式发布《关于修改的决定》（商务部令2017年第2号）（以下简称“外资备案修改决定”），商务部同日发布《关于外商投资企业设立及变更备案管理有关事项的公告》对2016年10月8日实施的《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》（商务部令2016年第3号）（以下简称“备案管理办法”）的部分规定做出进一步的修订和明释。外资备案修改决定于2017年7月30日起正式实施。北京市道可特律师事务所对外资备案修改决定的具体实施和执行做出进一步的说明。

总体而言，外资备案修改决定在备案管理办法的基础上进一步完善有关外商投资企业设立及变更的备案管理，明确外国投资者以“并购形式”投资符合条件的境内非外商投资企业（包括境内非外商投资的上市公司）（以下简称“境内公司”）同样适用备案管理规定，进一步扩大外商投资备案管理的适用范围。为便于读者了解外资备案修改决定，现就外资备案修改决定简析如下：

一、修订背景

2016年9月3日，全国人大常委会通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改等四部法律的决定》（主席令第51号，以下简称“51号令”），将不涉及国家规定实施准入特别管理措施（以下简称“负面清单”）的外商投资企业设立及变更事项，由审批改为备案管理。为确保法律顺畅衔接和便于各商务部门具体执行与落实51号令，商务部于2016年10月8日发布备案管理办法。

尽管备案管理办法就负面清单以外的行业确定了外国投资者在中国新设外商投资企业或者变更已设外商投资企业适用备案管理制度，但备案管理办法就外国投资者通过“并购形式”收购境内公司能否适用备案管理制度并未予以明确规定。国家发改委和商务部于2016年10月8日发布的22号令规定“涉及外资并购设立企业及变更的，按现行有关规定执行”。由此来看，外资并购仍适用《关于外国投资者并购境内企业的规定》（商务部令2009年第6号）（以下简称“商务部6号令”）和《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》（商务部、证监会、税务总局、工商总局、外汇局令2005年第28号）（以下简称“上市公司战投办法”）（如果涉及外国投资者战略投资境内上市公司）中的有关规定，而这两个规定对外商投资仍适用“审批管理制度”（而非备案管理制度）。

然而，外国投资者以“并购形式”将境内公司转变为外商投资企业，本质上与外国投资者通过新设方式设立外商投资企业来中国投资并无实质差异。就同一个产业领域的外商投资，若仅因外国投资者投资方式的差异就适用不同的管理制度，不利于鼓励外国投资者对既有已设立的境内公司的投资和对国外先进技术、管理经验等优质资源的引进，也不符合进一步扩大对外开放、创造更有利的外商投资营商环境的立法本意。从这个角度来看，明确负面清单以外的外资并购适用备案管理制度具有重要意义。

二、主要内容

整体来看，外资备案修改决定的修订内容共计六条，在备案管理办法的基础上就外资并购与外资对上市公司战略投资适用外资备案管理制度及外资备案申报材料等事项做出进一步的明确和修订。

1.明确外资并购纳入备案范围

外资备案修改决定规定，对于外国投资者并购境内非外商投资企业以及对上市公司实施战略投资，不涉及特别管理措施和关联并购的，适用备案管理，按照规定办理设立备案手续，填报《外商投资企业设立申报表》。同时，备案管理公告进一步明确，修订后的备案管理办法中所称的“并购”系指商务部6号令中规定的“外国投资者并购境内企业”（以下简称“外资并购”），包括外国投资者购买境内公司股东的股权或认购境内公司增资，使该境内公司变更设立为外商投资企业；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或，外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。

需要注意的是，根据商务部6号令的规定，如果涉及关联并购（指境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司）的，当事人应报商务部审批，不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避该项要求；如果外资并购导致拥有驰名商标或中华老字号的境内公司实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。对此，外资备案修改决定未涉及对关联并购审批管理制度的修订，故涉及关联并购的仍需按照商务部6号令的规定向商务部门申请事前审批；但对涉及特殊行业（拥有中华老字号的境内企业）的外资并购，是否仍需按照商务部6号令的规定向商务部进行事前申报，外资备案修改决定并没有明确规定。值得注意的是，外资备案修改决定的《外商投资企业设立备案表》新增了有关关联并购和特殊行业并购的披露内容，申报方需在备案表中就并购交易是否涉及关联并购、特殊行业并购（需要披露是否涉及拥有中华老字号的境内企业）等情况予以披露。

2.明确上市公司战投纳入备案范围

此前，外国投资者并购境内上市公司主要适用上市公司战投办法中的相关规定。按照上市公司战投办法的规定，外国投资者对上市公司进行战略投资的，需经商务部批准。外资备案修改决定首次明确：外国投资者战略投资非外商投资的上市公司，属于备案管理办法规定的备案范围的，应于证券登记结算机构证券登记前或登记后30日内办理备案手续，填报《外商投资企业设立申报表》；外商投资的上市公司引入新的外国战略投资者，属于备案范围的，应于证券登记结算机构证券登记前或登记后30日内办理变更备案手续，填报《外商投资企业变更申报表》。同样地，在填报申报表时，当事人亦需就战略投资是否涉及关联并购和特殊行业并购做出披露。

需要注意的是，外资备案修改决定未废止上市公司战投办法，上市公司战投办法中未被外资备案修改决定修改的内容（如参与战投的外国投资者的资质要求等）将继续有效。

3.“跨境换股”的春天！？

除扩大备案适用范围的规定外，本次外资备案修改决定中的另一项修订值得特别关注。根据外资备案修改决定：涉及外国投资者以符合规定的境外公司股权作为支付手段的，需提供获得境外公司股权的境内企业《企业境外投资证书》。比较有意思的是，在外资备案修改决定阐述修订条款的部分，相关内容对“境外公司股权”并未增加“符合规定的”等几个文字的限定，但是后面附随的修订后的备案管理办法中，“符合规定的”等几个文字被增加到相关条款中。

根据外资备案修改决定的该项规定，如果外国投资者系以境外公司股权作为支付手段取得境内企业股权（以下简称“跨境换股”）的，取得境外公司股权的境内企业相当于实施了一项境外投资，该境内企业应当根据境外投资的相关规定先行完成相应的境外投资备案/审批程序，在取得商务部门出具的《企业境外投资证书》后方可办理外资备案。

值得注意的是，商务部6号令规定，参与跨境换股的境外公司需为上市公司[1]，言外之意，若参与换股的境外公司为非上市公司，则无法获得商务部门批准。商务部6号令的该项规定也因此成为境内公司与境外非上市公司实施跨境换股最主要的法律制度障碍，导致实践中有换股意愿的大量交易无法得以实施，不利于进一步扩大对外开放和引进优质外资。笔者曾代表境内外客户参与多起跨境交易，由于换股交易不涉及现金交易以及在税负等方面的优势，以“跨境换股”方式完成内外资的合作成为多个客户实施跨境交易的“首选”，但监管部门对“跨境换股”的态度并不乐观，实践中类似成功的“跨境换股”交易也因为存在特殊的交易背景情况而获得监管部门的“特别批准”，但真正意义上的境内公司与境外非上市公司之间的换股交易在实践中仍无明确的代表性案例，商务部6号令有关“境外上市公司”的要求仍然是类似跨境换股交易中一道门槛。

商务部制定的外资备案修改决定提出外国投资者以境外公司股权作为支付手段获得境内公司股权是不是可以合理推测监管部门实际已放开商务部6号令下有关“跨境换股”的门槛限制？该如何理解外资备案修改决定中“符合规定的境外公司股权”？外资备案修改决定的附件“外商投资企业设立备案申请表”中“并购支付方式”的“股权”一栏中只有“境外上市公司股权”和“境内公司股权”两个选项，且商务部6号令并未被废止，笔者认为“符合规定的境外公司股权”目前不包括境外非上市公司的股权，商务部6号令有关对跨境换股交易中的“境外上市公司股权”的要求并未被外资备案修改决定修改。

4.负面清单的确定

根据备案管理办法的规定，“属于本办法规定的备案范围的”外资企业的设立与变更适用备案管理制度，而备案管理办法所称“备案范围”实质上是指“不涉及国家规定实施准入特别管理措施”的外资企业（即对外所称的负面清单以外的外资企业）。关于“不涉及国家规定实施准入特别管理措施”的范围，备案管理公告也予以了明确，按照外资企业是否设立于自由贸易试验区内外予以区分：（1）自由贸易试验区内，自2017年7月10日起，按照《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2017年版）》的规定执行；（2）自由贸易试验区外，自2017年7月28日起，依照《外商投资产业指导目录（2017年修订）》中《外商投资准入特别管理措施（外商投资准入负面清单）》的规定执行。

三、外资备案修改决定的评价

总体而言，外资备案修改决定共计六条，对备案管理办法的修订并不算多，但外资备案修改决定对外国投资者并购境内公司和战略投资境内上市公司的行政程序仍具有重要的指导意义，这无疑将简化大多数外资并购项目的行政程序，减少相关的行政程序审理时限，对于快速完成外资并购交易是重大利好；另外一方面，在外资备案修改决定实施之后，境内企业与境外非上市企业在实践中能否突破商务部6号令的限制实施跨境换股也值得读者重视，笔者也会对此继续予以关注，并适时向各位读者分享。