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摘要：关于建设工程施工合同招投标程序中中标通知书的法律效力，目前理论界和实践中存在两种观点，一种认为中标通知书是承诺，双方之间的合同关系成立，如一方违约，应向另一方承担违约责任；另一种观点认为因招标人与中标人之间未签订书面的合同，双方之间的合同关系尚未成立，违约的一方应向另一方承担缔约过失责任。北京市道可特律师事务所争议解决团队拟通过案例的形式阐述中标通知书的性质及法律效力。

一、相关案例索引

案例一：江苏华强房地产开发有限公司与南通四建集团有限公司建设工程施工合同纠纷案 【案号：（2013）苏民终字第0010号】

裁判要点：双方按照投标程序进行了第二次招投标，程序合法，虽然双方在中标通知书发出后未签订书面合同，但由于招标文件属于要约，中标通知书应为承诺，根据《中华人民共和国合同法》第二十五条规定，“承诺生效时合同成立”。故本案中标通知书发出后，双方建设工程施工合同关系即成立。

案例二：林州市采桑建筑劳务输出有限公司、天津市西青区大寺镇倪黄庄村民委员会、天津市诚益投资有限公司与天津市华北建设有限公司建设工程施工合同纠纷案 【案号：（2013）津高民一终字第0077号】

裁判要点：结合《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、第五十九条的规定，招标人向中标人发出中标通知书后，双方还需履行签订书面合同的程序，故建设工程施工合同属于要式合同，其成立生效须以形成书面协议为要件。中标通知书确定中标人后，招标人与中标人之间成立预约合同，双方均负有依据中标通知书的内容订立本约合同的义务，但预约合同并不等同于本约合同。因此双方建设工程施工合同关系即成立。

案例三：安徽华新光电饰业有限公司与安徽蓝鼎置地集团有限公司建设工程施工合同纠纷案【案号：（2014）合民一终字第01755号】

裁判要点：安徽蓝鼎公司关于涉案工程以招标邀请的形式向安徽华新公司发出要约邀请，安徽华新公司以要求缔结合同为目的向安徽蓝鼎公司以投标的形式发出要约，此后，安徽蓝鼎公司以中标通知书的形式向安徽华新公司发出承诺。安徽蓝鼎公司向安徽华新公司发出中标通知书后，应按照招标文件的约定在5日内与安徽华新公司签订书面合同，但安徽蓝鼎公司违反约定未与安徽华新公司签订书面建设工程施工合同，而将涉案工程交由第三人施工，原审法院据此认定安徽蓝鼎公司已经构成根本违约，应承担赔偿损失等违约责任。

案例四：无锡市世达建设有限公司与无锡市百田建筑设计咨询有限责任公司建设工程施工合同纠纷案【案号：（2013）苏民申字第604号】

裁判要点：涉案工程经百田公司以邀请招标的形式向相关施工单位进行招标，而世达公司依据招标文件发出投标函，百田公司依该函向世达公司出具了中标通知书。世达公司发出投标函相当于要约，而百田公司发出的中标通知书相当于承诺，该中标通知书到达世达公司时，双方之间的建设工程施工合同成立并生效。虽然之后双方没有签订书面建设工程施工合同，但由于中标通知书中包含了建设工程施工合同的基本要素，故未签订书面合同并不影响双方之间成立建设工程施工合同关系。

二、中标通知书的法律性质探析

（1）相关法律规定

关于中标通知书的法律性质问题，《招标投标法》、《合同法》以及有关施工合同的司法解释对该问题均未予明确，而该问题在司法实践中又常会遇到。各方产生争议的主要原因，即在于对中标通知书法律性质认识的分歧。

1.《招标投标法》的相关规定

《招标投标法》第45条第2款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”

《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其它协议。”

2.《合同法》的相关规定

《合同法》第13条：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”

《合同法》第25条：“承诺生效时合同成立。”

《合同法》第44条：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”

《合同法》第270条：“建设工程合同应当采用书面形式。”

（2）对法条及问题的梳理

根据《招标投标法》的规定，中标通知书对当事人具有法律效力，但该法条并未明确规定违反后的法律责任，也即责任的性质问题，到底是违约责任，抑或缔约过失责任？另外，《合同法》又明确建设工程合同应当采用书面形式。换言之，如果建设工程未采用书面形式，仅有招投标文件及中标通知书，合同成立与否，便当然成了问题。

三、问题的主要观点及其理由

 (1）一种观点认为：中标后合同已经成立但未生效 

该观点认为，《招标投标法》第46条关于订立书面合同的规定，是对合同生效要件的规定，即未订立书面合同，合同已经成立但未生效。在合同成立生效前违背诚信原则的行为，应承担缔约过失的责任。

同样的观点，其理由认为，接到中标通知书，只是获得签订施工合同的资格，并不证明双方已建立了合同关系。因为《建筑法》第15条规定：“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同来确定双方的权利义务。”《招标投标法》第46条规定，双方应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。由此看来，双方必须采用书面形式双方的合同才成立。

（2）另一种观点认为：中标后双方合同关系已成立并生效

该观点认为，从法律层面分析，招标是要约邀请，投标是要约，中标是承诺。招标人确定了中标单位，这个承诺的内容是招标人明确了和中标人签订合同的意思表示，虽然书面的合同尚未签订，但此合同已经成立。招标人故意毁约，其行为属于违约行为，应承担违约责任。

上述问题在司法实践中，也存在不同的观点。一种观点认为中标通知书的发出能产生合同成立的法律效力，另一种观点认为建设工程合同属于要式合同，必须签订书面的合同才能产生合同成立的效力。如在案例1和案例4中，法院认为投标文件属于要约，中标通知书属于承诺，承诺生效时合同便已成立，未签订书面合同并不影响建设工程施工合同的成立；而在案例2中，法院则认为建设工程施工合同属于要式合同，必须订立书面协议，招投标文件和中标通知书仅仅是构成了预约合同，仅仅是设立了订立本约合同的义务。