专业解读

摘要：近些年，随着我国市场经济的飞速发展，导致我国的部分法律法规难以适应及解决新形势下的新问题。北京市道可特律师事务所争议解决团队拟就实践中遇到的“主合同无效后的担保合同效力”，也即“独立担保”问题进行简要分析。

近些年，随着我国市场经济的飞速发展，导致我国的部分法律法规难以适应及解决新形势下的新问题。特别是在互联网时代下的金融行业，其服务与产品的多样化更进一步挑战了原有的相关法律法规，所以我们现就实践中会遇到的“主合同无效后的担保合同效力”，也即“独立担保”问题进行一番探析，也希望能以此为我国市场经济的发展提供一些理论上的支持。

一、独立担保的定义和特点

对于“独立担保”，目前而言国内外并未形成统一的定义。一般来说，独立担保是担保方应主合同的债务人的请求，向主合同的债权人作出的在债权人向债务人提出索赔时，无论主合同的效力如何，都应无条件地承担付款责任的承诺。《ICC见索即付担保统一规则指南》将“独立担保”定义为：“一方对另一方负有的在其凭书面请求或规定的单据请求时，向其支付一定数额或不超过一定数额的款项的承诺。”

独立担保在不同的法律文件中往往具有不同的表现形式，包括“见单即付的担保”、“见索即付的担保”、“不可撤销的担保”、“备用信用证担保”、“银行担保”等。

从国外的相关司法观点看，独立担保具有如下几个特点：第一、独立担保与主合同相互独立。一方面独立担保与债权的发生和消灭之间没有从属关系，即主债权的无效或者被撤销不影响担保方向债权人承担担保责任；第二、一般而言，主债务合同的修改和主债权的转让也不会影响独立担保责任的发生或解除。第三、独立担保方不享有通常的担保抗辩权，这也可以看作是独立担保与普通担保之间最显著的区别。所以，独立担保可谓是对传统担保的特殊化。

二、我国法律框架下的独立担保的生存空间

要说明“独立担保”，首先要说明担保合同的效力问题。关于担保合同的效力，我国的《物权法》和《担保法》均作了相应的规定。以《物权法》为例，其第一百七十二条规定“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”。可以说，我们目前对担保合同效力问题的一般性认识，也主要是基于这一观点，即“主合同无效，担保合同无效”。但我们却通常忽略了该法条的最后一句，“但法律另有规定的除外”。这条但书，可谓是为担保合同的效力问题留下了一个“灰色地带”，使得主合同无效后的担保合同效力问题，一下子变得不那么确定化了，从而为独立担保的存在留下了“生存空间”。

《物权法》既然在此处留下了这句“法律另有规定”，那另有规定的是什么法律？规定的又是什么内容呢？可以说，这个含糊不清的规定也是导致实践领域对“独立担保合同”效力问题提出争议的主要根源。我们都知道《物权法》晚于《担保法》颁布十余年，《物权法》的颁布，无异为我国的物权保护提供了扎实的法律依据，而《担保法》作为一部十多年都没有重新修订的法律，其与当下经济活动之间的缝隙要明显大于《物权法》，这也是导致《物权法》刚出台时曾被质疑要取代《担保法》的一个现实依据。虽然取代的工作并未实现，但《物权法》还是明显在相关法条的设置中体现了对《担保法》的衔接之处，而《物权法》第一百七十二条便是这样的条款，其中所指的“但法律另有规定的除外”，在我们看来便指的是《担保法》的相关规定。

关于主合同与担保合同之间的法律关系及效力问题，最早规定在《担保法》的第五条中，即“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”。但该条款也同样规定了一个但书内容，即“担保合同另有约定的，按照约定。”显然，这个但书不像后来颁布的《物权法》规定的那么模糊，从法条的解读和实际操作上说，签约方只要在担保合同中直接对担保合同的效力问题作个特殊性约定，便可以无视《担保法》的规定了。但为什么在《担保法》颁布的这近二十年间，我们却没有看到这样的担保合同或担保条款出现呢？是不是我们对法条的解读出现了差错，从而导致这些“看起来很美”的条款无法在实践中落脚？

三、对独立担保合同效力问题的法律解读与各方观点

要想解释上述这些问题，首先还得回到法条本身的规定上来。即按照《担保法》的规定，我们在担保合同中是否真的可以约定类似“主合同无效而担保合同继续有效”的条款？这样的约定到底有没有效力？如果约定有效，那《担保法》第五条对担保合同的但书性规定是否就是《物权法》第一百七十二条但书中所称的“法律另有规定”的情形？

对此，有人认为，就算担保合同中明确约定了“独立担保”条款，在主合同无效的情况下，担保人仍然不用承担担保责任，而是应按照《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第八条的规定承担相应的民事责任。《担保法司法解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。其理由在于：第一、《担保法》和《物权法》已经明确规定了担保合同是从合同，它要以主合同的存在和生效为存在的前提，如果主合同不成立，则担保合同自然不能成立；如果主合同转让，担保合同也要一并转让；如果主合同被宣告无效或被撤销，担保合同也将失去效力；如果主合同终止，担保合同也应终止；第二、就算担保合同约定了“独立担保”条款，但从我国以往的司法实践角度讲，此类的“独立担保”条款只能适用于对外贸易、金融等国际经济活动中，而不能适用于国内市场经济活动，否则将给担保合同的稳定性带来重大影响；第三、就算担保合同无效了，也并不必然免除担保人的责任。因为依据《担保法司法解释》第八条的规定，主合同无效的情况下，如果担保人存在一定过错的，则担保人仍要承担不超过债务人不能清偿部分的三分之一的民事责任。

但是，有人也依据法律的规定提出了相反的观点，其理由如下：第一、《担保法》第五条已经做了明确规定，“担保合同另有约定的，按照约定。”基于这一规定，当事人双方完全可以对担保合同的效力做出其他约定，这也符合法律的规定和《合同法》确定的意思自治原则；第二、《合同法》第四条对于当事人之间的意思自治原则也做了规定，“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”，这一条款可以说是赋予了合同当事人依法享有选择合同内容的自由，因此当事人依据《担保法》对担保合同的效力做出特殊性约定完全符合合同的意思自治原则。

可以说，之所以会有上述这样的争议，完全是《担保法》第五条和《物权法》第一百七十二条在规定上与现实之间出现脱轨所致。《担保法》第五条第一款的但书部分，被理论界和实务界的部分人士普遍视为“独立担保”可以存在的重要法律依据，而《物权法》第一百七十二条第一款的但书部分所称，“但法律另有规定的除外”，也被理论界和实务界的部分人士视为对《担保法》第五条的回应。从法条的解读上说，两条但书的存在为“独立担保”提供了重要法律依据。但由于“独立担保”颠覆了传统的担保权从属性认识，由此导致实务界和理论界从适用范围和法律责任承担等方面对“独立担保”提出巨大质疑。

否定“独立担保”的人认为，《担保法》第五条第一款但书的立法初衷是为了实现担保合同与国际贸易、金融等活动的接轨，但独立担保并不适合国内的市场活动，更不能全面推广，否则将会严重影响我国目前的担保法体系，导致市场经济的混乱。对“独立担保”持肯定观点的人则认为，《担保法》第五条第一款并未明确规定该但书只适用于国际商事活动中，基于合同法的意思自治原则，特别是随着我国市场经济的不断发展，应打破原有的实务界限制，允许“独立担保”条款在国内经济中的使用。

面对这些争执和呼声，同时考虑到“独立担保”责任的特殊性，为避免增加市场经济活动中的不稳定性和恶意欺诈等行为，避免动摇我国目前已经建立起来的担保体系，最高人民法院副院长奚晓明在2007年的全国民商事审判工作会议上明确指出，“目前独立担保只能在国际商事交易中使用”。可以说，虽然立法上仍然没有对禁止或允许独立担保的存在给出明确的意见，但从司法实践角度讲，“独立担保”在国内目前仍然是不被接受的，这也为独立担保之争暂时画上了休止符。

四、司法界对“独立担保”责任的态度及处理观点

虽然理论界的争执被暂时休止，但不能以此止住实务界的变化脚步。现实中，如果当事人之间有意或者无意的约定了“独立担保”内容，那该如何解决“独立担保”引发的责任分担问题呢？例如2010年，支付宝便曾尝试着对非淘宝和支付宝交易用户提供独立担保

经过上述评述，我们认为，此种情况下的担保责任分担应分两种情况处理：第一、如果此时主合同也存在无效的情形，则应按照《担保法》第五条第一款[i]和《物权法》第一百七十二条第一款[ii]的规定，认定独立担保合同无效，并根据《担保法司法解释》第七条和第八条[iii]的规定要求担保人根据其过错承担相应的缔约过失责任；第二、如果此时主合同仍然有效，则应在否定独立担保条款的效力的同时，仍认可其他的担保条款有效，并要求担保人按照有效的担保合同承担担保责任，而不是一概否认整个担保合同的效力。进一步讲，如果签约方约定独立保证时，应认定独立保证无效，并将其转换为有效的从属性连带保证；如果签约方约定独立的担保物权，应认定独立物保无效，并将其转换为有效的从属性担保物权。通过这种方式，从而避免影响到市场经济的问题性。

这种观点也是理论界一个主流观点，之所以如此，是有如下几个方面的考虑：第一、民法虽认可国家权力对私权的干预，却在不破坏社会秩序和市场利益的情况下，仍尽量使民事行为有效，以维持市场秩序的稳定性。由于独立担保往往是当事人之间私自约定的内容，并不涉及公序良俗等情况，因此只否定担保的独立性而承认其从属性及当事人的从属责任，既不违反法律的规定，又能有效地保护当事人的权利；第二、若不采取这种方式，则独立担保被认定无效后，当事人若想继续实现担保初衷，必须重新签订担保合同，这无疑会造成一定程度的资源浪费，不利于市场经济的发展；第三、通过这种方式，能确保交易的稳定性和持续性，避免责任人推脱责任。因此，在承认独立担保无效的情况下承认当事人要承担相应的从属责任，可以在一定程度上缓解合同的意思自治与物权法定之间的紧张关系。

根据上述分析可见，司法界普遍认可“主合同无效，则担保合同无效”的结论，所以即使当事人约定了“主合同无效而担保合同继续有效”的相关条款，也要面对约定无效的局面，但担保无效的情况下，担保人仍可能要对无效合同的后果承担连带责任。

[i]《中华人民共和国担保法》第五条　担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

[ii]《中华民人共和国物权法》第一百七十二条　设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

[iii]《担保法司法解释》第七条　主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
第八条　主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。