专业解读

2016年5月13日，中国证券业监督管理委员会（以下简称“证监会”）召开了新闻发布会并表示，近期证监会将以“正确认识私募，远离非法投资”为主题，组织开展一次私募基金投资者权益保护教育专项活动，目的在于将私募基金知识和投资风险提示送到投资者身边，让投资者提升风险意识和自我保护能力，远离非法集资等违法犯罪活动。

道可特律所认为，近两年随着私募行业的迅速发展，私募基金行业也成为了非法集资的重灾区，此次证监会组织开展私募基金投资者权益保护教育专项活动，一方面有助于投资者全面认识私募基金，知悉合格投资者标准，清楚私募基金的风险，从而更加理性地选择私募基金；另一方面也能够使市场各方明确私募基金各项监管自律要求，增强依法运营和依法维权的自觉性，促进私募行业健康发展。

私募基金是合法的金融投资方式，而非法集资则属于严重的刑事犯罪，二者之间有本质差别。正确认识私募，远离非法集资，就需要投资者明确区分二者的差别，理清二者的界限。

第一，二者的募集方式和对象不同。私募基金只能采取非公开的方式募集，面对的是特定的对象。而非法集资常采用公开宣传、推介的方式引诱投资人投资，面向的是社会公众。在实践中，有些私募基金管理人会采用讲座、研讨会等形式进行宣传，而讲座、研讨会等往往使得基金管理人难以完全掌控宣传范围和宣传对象，一旦失去控制，就符合了“向不特定对象公开宣传”的行为特征，进而触犯非法吸收公众存款罪。

第二，二者投资者和人数不同。私募基金对投资者和人数都有严格限制：首先，投资者必须是合格投资者，即具备相应的风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：净资产不低于 1000 万元的单位；个人金融资产不低于 300 万元或最近3年个人年均收入不低于 50 万元。其次，人数要符合要求：以契约式设立的私募基金，投资者人数不得超过200人；以有限公司和合伙制形式设立的私募基金，投资者人数不得超过50人。投资者不符合上述规定和人数超过限制的，都很有可能构成非法集资。目前，在私募领域代持现象较为普遍，这种行为给私募企业的运营带来了巨大的法律风险。一旦超过投资人数上限，就容易涉嫌向不特定对象募集资金，从而具备构成非法吸收公众存款罪的可能。

第三，二者的风险承担方式不同。私募基金的募集人与投资人是利益风险共同体，募集人必须向投资人充分揭示投资风险，不得承诺固定回报。而非法集资的募集人往往千方百计规避风险提示，向投资人许诺高额利息或固定收益回报以诱使投资人出资。实践中，有些私募发起人在融资难的背景下，为了扩充资本，采取向投资人展示基金的过往回报业绩、预测投资的收益回报等方式变相实施“承诺给付固定回报”，很容易触犯非法吸收公众存款罪。

第四，是否专款专用方面二者明显不同。私募基金应专款专用，一般由商业银行进行托管。基金财产必须区别于基金管理人的财产。实践中，一些私募企业基金管理混乱，对基金不进行专款专用，或不进行商业银行托管且缺乏保障基金财产安全的有效制度措施和纠纷解决机制，不严格按照管理规定开展基金运营。一旦这些不合规行为被不法分子利用，出现“携带资金逃匿”“据为己有肆意挥霍”“将资金用于违法犯罪活动”等情形，容易给私募企业带来触犯非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的风险。

目前，私募行业处于快速发展的阶段，未来随着保护私募投资者的工作的不断深入，投资者教育机制的不断健全，投资者的合法权益将受到全面的保护，私募行业也将朝着更加健康的方向发展。