道可特视角 | 谈谈企业劳务派遣用工形式的两个重要问题
来源: 本站 时间: 2016-05-18 17:28:31 作者: 争议解决律师团队
摘要：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上适用。《劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》等多部法律法规均对此种用工模式进行了较为细致的规定。劳务派遣相对于一般的劳动用工模式法律关系更为复杂，北京市道可特律师事务所争议解决团队就其中的两个重要问题进行简要探讨。
一、认真区分业务外包和劳务派遣
业务外包是指企业将其部分业务或工作内容发包给相关机构，由其自行安排人员按照企业的要求完成相应的业务或工作内容，业务外包合同严格意义上属于承揽合同。劳务派遣属于三方法律关系，劳务派遣单位与劳动者之间存在劳动关系，劳务派遣单位与用人单位之间成立合同关系。业务外包和劳务派遣存在诸多的不同和区别，但因也存在一定的相似性而容易混淆。《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理”，针对“假外包、真派遣”的现象进行了明确规定。众所周知，业务外包所指向的对象是服务，企业方通过支付服务费的形式，购买他方的服务，而劳务派遣则指向的是人。业务外包和劳务派遣在承担责任方面最大的区别是，劳务派遣需要承担更大的用工风险，如在发生工伤时用人单位有配合举证的义务，在特定的情况下用人单位也存在支付经济补偿金等情况，而业务外包则完全不必。实践中“假外包、真派遣”的情形大量存在，用人单位在选择“劳务外包”管理模式时，需谨慎对待，严格区分“劳务派遣”和“劳务外包”，通过合法、规范的手段进行人力资源管理以规避“假外包，真派遣”法律风险。细致区分并引起注意是风险防范的有效举措。
二、巧妙设置派遣用工竞业限制
签订竞业限制协议的一个重要条件是企业方与劳动者之间存在劳动关系，一般情况下，用人单位与派遣员工之间不能签订竞业限制协议。虽然劳务派遣规定的岗位是临时性、复制性、替代性的工作岗位，但现实中也有一些企业的派遣员工担任了较为重要的工作岗位，用工单位与某些派遣员工竞业限制义务的要求也现实存在。对此，笔者认为，可以通过变通的方式解决该问题。对确有限制必要但又无法避免劳务派遣用工形式的，可以在与劳务派遣单位签订的劳务派遣协议中明确相关限制，在劳务派遣协议中约定被派遣的劳动者的保密义务、竞业限制义务，明确约定保密范围、期限、竞业期限、违约责任等，在劳务派遣协议中就劳动者违反保密及竞业限制义务时劳务派遣单位的违约责任尤其要予以明确。如果在劳务派遣过程中，企业方、劳务派遣单位、劳动者三方可以通过签订协议的方式对竞业限制事项进行约定，无疑对于企业方达到对派遣员工的竞业限制更为有利和有效，大大降低企业在竞业限制和保密方面的用工风险。
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