专业解读

摘要：7月19日，万科发布了《关于提请查处钜盛华及其控制的相关资管计划违法违规行为的报告》，向证监会、证券投资基金业协会、深交所、证监会深圳监管局举报宝能资管计划“八宗罪”，北京市道可特律师事务所金融与资本市场团队试就其中的资管计划通道业务问题展开探讨。

7月19日，万科发布了《关于提请查处钜盛华及其控制的相关资管计划违法违规行为的报告》，向证监会、证券投资基金业协会、深交所、证监会深圳监管局举报宝能资管计划“八宗罪”，其中一条罪状就是“宝能系”以资管计划持有万科股份，其资管计划构成从事通道业务行为，应当认定其不具备持股人资格。北京市道可特律师事务所金融与资本市场团队试从法律角度探讨资管计划通道业务的合法性及针对本案例的法律后果。

一、什么是资管计划

关于资管计划的基本定义规定在《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》之中，根据该办法第二条规定，资管计划即是“基金管理公司向特定客户募集资金或者接受特定客户财产委托担任资产管理人，由托管机构担任资产托管人，为资产委托人的利益，运用委托财产进行投资的活动”，除此之外，根据相关法律规定证券公司也可以作为资管计划的管理人，并且，根据资金来源的不同，资管计划可分为单一客户资管计划（一对一）和多个特定客户资管计划（即一对多，如资管计划为证券公司发行则称之为“集合资管计划”）。

根据现所掌握消息，万科向证监会、深交所等四部门举报的宝能九个资产管理计划中，一个为证券公司作为资产管理人的证券公司集合资产管理计划（东兴信鑫7号），其余八个为基金管理公司及其子公司作为资产管理人的“一对多”基金管理公司资产管理计划。

二、什么是通道业务

所谓资管计划通道业务是指资管计划管理人直接根据资管计划委托人的投资指令使用资管资金对项目进行投资，管理人为名义投资人，但对所投资项目并没有实际决定权，并向委托人收取一定所谓的“通道费”，投资风险根据双方约定由委托人全部承担。在此过程中，委托人实际上借用了相关金融机构的“通道牌照”，以求达到投资特定项目。

根据证监会《关于进一步加强基金管理公司及其子公司从事特定客户资产管理业务风险管理的通知》第三条规定，“基金管理公司子公司不得通过‘一对多’专户开展通道业务”；以及证券业协会《关于进一步规范证券公司资产管理业务有关事项的补充通知》第三条规定，“证券公司应当切实履行集合资产管理计划管理人的职责，不得通过集合资产管理计划开展通道业务。”

由此可见，无论证券公司还是基金管理公司子公司从事“一对多”资管计划的通道业务都是被禁止的。

三、宝能系资管计划是否存在通道业务

按照万科在举报信中的描述，“宝能九个资管计划的合同约定万科A股为唯一投资标的，约定投票表决权归钜盛华，约定任何投资建议均应由钜盛华下达，管理人不得擅自就《资产管理合同》项下委托资产进行任何投资操作。管理人买入万科A的数量和时点完全听从钜盛华的指令，甚至有的管理人将交易系统直接外接给钜盛华（可通过下单IP、交易系统记录查证）。”如果上述说法能够被证实，宝能的资管计划将可能被认定存在通道业务。

值得一提的是，有消息称，在万科向监管层四部门递交了要求查处钜盛华违法违规的举报信之后，宝能系以一份法律意见书予以回应，出具单位为北京中银（上海）律师事务所。在此意见书中，中银上海分所也对通道业务问题发表了自己的意见，根据其出具的《关于深圳市钜盛华股份有限公司通过资产管理计划持有万科企业股份有限公司A股相关事宜之法律意见书》，“这九个资管计划的资产管理人是相关资管合同项下资产管理人权利义务的实际承受人，其完全按照法律法规及规范性的要求及资管合同约定履行管理人的权利和义务，并且资管计划的设立也严格按照相关规定进行了备案，其分级结构所形成的融资业务并不构成场外配资活动的定义。”但鉴于我们尚未掌握上述观点的详细论证过程，“资产管理人是相关资管合同项下资产管理人权利义务的实际承受人”等结论是否成立尚有待考证。

四、宝能系资管计划可能导致的法律后果

尽管宝能的上述行为存在被认定为“通道业务”的可能性，但是否因此导致该资管计划无法取得合法的持股人资格仍存在不确定性。

其一，迄今为止，证监会并未直接基于上述理由或法律依据来处罚一家从事通道业务或其他违规配资行为的金融机构。相反，证监会的措辞最多也就是“涉嫌违法从事证券业务”，且最终采取的措辞是“有序清理”而非给予行政处罚。

其二，通道业务为监管所不喜，主要是因为此类业务无助于证券期货经营机构业务水平的提升，与非法利用他人证券账户有别。当然，通道下也可能有实际操盘者隐身在通道后损害投资者利益或扰乱市场秩序之忧，但此一问题在宝能的资管计划下并不存在，因为在详式权益变动报告书中，钜盛华将九个资管计划定义为“信息披露义务人（钜盛华）管理的资产管理计划”，实际控制人钜盛华已经直接走到了前台而非隐身通道之后。

其三，导致合同无效的行为必须是违反法律强制性且是效力性的规定，就目前的情况来看，通道业务行为属于违反效力性规定还是管理性规定尚存在争议。

综上，宝能资管计划合同虽存在构成通道业务的可能性，但上述行为是否合法合规以及是否影响资管计划的最终效力，仍有待监管机构的审查意见予以明确，至于事件的后续进展如何，我们也将继续拭目以待。