专业解读

摘要：新三板挂牌企业大多为处于成长期的中小企业，在竞争激烈的市场下，如何提高对人才的吸引力并挖掘人力资源，好的股权激励无疑能达到上述预期效益。北京市道可特律师事务所金融与资本市场团队将结合相关案例，列举企业挂牌前后实施股权激励时应当注意的法律问题。

股权激励是为充分发挥人才潜力、实现企业绩效最大化而对员工进行长期激励的一种手段，即通过各种方式使员工直接或间接持有企业股权，从而实现员工与企业结成利益共同体。根据《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》（以下简称“《业务规则》”）第4.1.6条，“挂牌公司可以实施股权激励，具体办法另行规定。”虽然截至目前全国股转系统暂未有具体的股权激励管理办法出台，但股权激励计划已为不少拟挂牌企业及挂牌企业所用。其中主流的激励模式主要为股票期权、限制性股权、股票增值权、虚拟股权等。

股权激励计划虽然好处多多，但是，股权激励计划在何时进行（挂牌前还是挂牌后）、以何种方式进行（直接持股还是间接持股，间接持股具体采用何种方式）、如何确定激励对象、如何在股权激励的同时保持创始人控制权、如何进行税务筹划等大有学问。

不同于拟上市公司上市时不得存在未行权完毕期权等情况，新三板允许存在股权激励未行权完毕的公司申请挂牌。拟挂牌企业可在挂牌前施行股权激励，具体可采用员工直接持股、借助持股平台（包括公司和合伙企业）间接持股等模式。直接持股模式手续简单，但激励对象即直接股东发生变动时需要修改申报材料，而通过持股平台间接持股则可避免。另外，间接持股可防止股权过早过于分散，有助于保持中小企业初创期控制权的稳定性，以及决策的效率。就有限公司和有限合伙两种间接持股方式比较，由于合伙企业“先分后税”，因此有限合伙形式的持股平台更具有税负方面的优势，如纳晶科技（830933）在挂牌前即以有限合伙持股平台作为载体实施了员工股权激励。

如果公司在挂牌前实施了股权激励，根据《业务规则》第2.6条，“申请挂牌公司在其股票挂牌前实施限制性股票或股票期权等股权激励计划且尚未行权完毕的，应当在公开转让说明书中披露股权激励计划等情况。”

另外，值得注意的是，根据股转公司2015年12月17日发布的《非上市公众公司监管问答——（二）定向发行适用有关的通知》（以下简称“监管问答”），单纯以认购股份而设立的公司法人、合伙企业等不具有实际经营业务的持股平台，不符合投资者适当性管理要求，不得参与非上市公众公司的股票发行。因此，员工持股平台不得参与挂牌后新三板公司的定增。持股平台在公司新三板挂牌前参与公司的增资，目前还不受上述限制的影响。

因股转公司暂未出台关于股权激励的相关具体规定，故主流观点认为新三板挂牌企业一般应参照上市公司的标准予以执行。2016年8月13日实施的《上市公司股权激励管理办法》已明确规定，独立董事及监事不能作为激励对象。而在新三板挂牌公司中，将监事归入股权激励对象的现象并不少见。据不完全统计，2016年以来推出股权激励的新三板公司中，激励对象包括监事的达二十余家。监事一般并不参与公司的经营决策和日常管理，其职责是在公司中发挥监督作用，需对激励对象名单予以核实，监事如果成为股权激励对象，则可能对监事的独立性造成影响。另外，参照《上市公司股权激励管理办法》，单独或合计持有上市公司5%以上股份的股东或实际控制人及其配偶、父母、子女，不得成为激励对象。

大部分股权激励是为了吸引并留住对企业整体业绩和持续发展有直接影响的管理骨干核心技术人员，充分调动员工的积极性和潜力，使核心人员也有机会分享公司长期发展带来的业绩增长。基于此，我们认为新三板挂牌企业股权激励的对象应倾向于高级和中层管理人员、核心技术人员或核心业务人员，且程序上一般应经董事会提名并经股东大会审议后确定。 

相对于上市企业，新三板挂牌企业尚欠缺相应的法律法规具体细化。以创新层仁会生物（830931）为例，根据其公开信息披露，其已履行的程序依次包括：董事会拟定并审议股权激励计划，监事会审核激励对象名单并发表意见，股东大会审议股权激励计划，对相应股票期权授予登记，披露股权激励计划，按照股权激励计划予以执行。

综上所述，企业无论在挂牌前还是挂牌后实行股权激励计划，都需根据企业自身发展战略、经营计划、股权结构选择最合适的激励模式，并就激励对象选择、时间安排、税负、行权条件等方面做好方案设计和风险规避。