专业解读

摘要：2016年9月12日，支付宝提现开始收费的消息引起了广泛关注。与此同时，有人开始关注蚂蚁金服公司（前身为浙江阿里巴巴）的支付宝提现收取0.1%手续费的行为，与此前腾讯公司的微信提现收取0.1%手续费的行为，是否涉嫌构成我国《反垄断法》上的协同行为。北京市道可特律师事务所公司业务团队将对《反垄断法》上的协同行为进行分析。

我国《反垄断法》第二条规定：“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”

由此看出，反垄断法对于国内经济活动都是适用的，而非有些观点认为“不适用于金融业”或“不适用于互联网业”。
而此前商务部一个月内三度回应公众对滴滴收购优步中国案的关注，也已表明我国反垄断法执法者并未将互联网经济、“+互联网”后的其他行业，视为《反垄断法》适用的豁免区。

明确了反垄断法的适用范围，那么对支付宝和微信的提现收费行为是否构成反垄断法上的协同行为，应如何认定呢？
垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中是我国《反垄断法》所规制的行为。从1890年美国《谢尔曼法》开始，现代反垄断法无不将垄断协议作为三大垄断行为之首，给予严厉打击。我国《反垄断法》第十三条规定，“本法所称垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”

和其他国家或者地区的立法或者判例一样，我国是将协同行为作为垄断协议的一种特殊形式加以规定的，因此，协同行为应当具备垄断协议的一般特征，即相同行为、意思联络、信赖预期和限制竞争。

1、相同行为，即相互竞争的市场主体同时或者相继做出了相同或相似的市场行为。认定相同行为应注意行为的相同性和同时性。其中相同性可做扩大解释，包括完全相同、基本相同或相似。在同时性上，如果一个市场主体先提价10%，后一市场主体知悉后，考虑到自身发展利益，在合理的决策时间内也做出提价10%的决定，则有可能是基于自身利益对市场竞争环境的正常反应。

2、意思联络。所谓“协同”，系先“协”而后“同”，如果无“协”而“同”，则为平行行为或者跟随行为，不受反垄断法垄断协议规定的制约。因此，行为人之间的意思联络是协同行为的必备要件。

3、信赖预期，即市场主体在进行意思联络后，互相产生的对于对方后续行为较为确定的预见性。如果市场主体之间仅有意思联络而没有信赖预期，则很难认定为垄断协议，就像双方进行了谈判但未达成协议。

4、限制竞争。奥利弗·布莱克在《反垄断的哲学基础》中指出：“协同行为不是以企业间订立统一的计划为前提条件，而是企业间的接触是否可以消除或者减少它们的竞争风险。”反垄断法制约垄断协议的原因在于其排除、限制竞争，阻碍市场功能的发挥。协同行为作为垄断协议的一种形式，因具有限制、排除竞争的效果而被反垄断法所规制。

我国反垄断法明确了协同行为属于应当禁止的垄断协议，但对于协同行为的具体认定并没有相应规定。与明确的协议、决定等联合限制竞争行为不同，协同行为一般没有直接而明确的证据证明行为人之间的合谋存在，因此在协同行为的证明过程中必然存在一定程度和范围的证据推定，特别是对于信赖预期的证明。

在认定市场主体从事的争议行为是否构成限制竞争协议时，反垄断执法机构首先要举证它们之间存在协议、协同行为或者受到行业协会决定的约束。因为单纯由经营者通过自行分析市场资讯、自主做出的经营决策并不属于限制竞争协议。至于支付宝在设定提现手续费上与微信支付提现的手续费费率同为0.1%这一行为，是否涉嫌串谋，或者心照不宣地协同定价，还有待国家发改委进行调查之后再作评论。