专业解读

摘要：随着2018年4月27日，中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证监会、国家外汇管理局联合发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发【2018】106号）的出台，对通道业务的监管日趋严格。通道业务由于业务链条过长，不能穿透至底层资产，其潜在风险难以控制。在开展该项业务时可能涉及到利用信托通道掩盖风险实质，对其是否属于以合法形式掩盖非法目的而无效的争议甚嚣尘上。《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》第93条对资管新规实施过渡期内的通道业务效力进行了明确界定，会议纪要的基本精神与最高法院一贯的裁判思路相符合。

一、什么是通道业务？

保监会下发的《关于清理规范保险资产管理公司通道类业务有关事项的通知》（保监资金【2016】98号）首次完整地明确通道业务的定义，根据该通知银行存款通道等业务是指在本通知发布之日前开展的资金来源与投资标的均由商业银行等机构确定，保险资产管理公司通过设立资产管理计划等形式接受商业银行等机构的委托，按照其意愿开展银行协议存款等投资，且在其委托合同中明确保险资产管理公司不承担主动管理职责，投资风险由委托人承担各类的业务。

近日，《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》第93条前半段也对通道业务也进行了定义：当事人在信托文件中约定，委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜，自行承担信托风险，受托人仅提供必要的事务协助或服务，不承担信托财产管理职责的，应当认定为事务类信托或通道业务。

综合以上定义，在通道业务中，作为委托人的一般是商业银行等机构，委托的财产是资金或财产及财产权利，受托人作为第三方的通道机构，此时设立一层或多层资产管理计划、信托等资产管理产品。在这个交易结构中，受托人的自由裁量权是有限的，其主要按照委托人的指令或意愿进行进行资产的管理及运用。这种通道业务的核心在于资金和资产及用途通常都由委托人指定，通道机构作为受托人只进行被动管理，而由委托人实质承担交易产生的信用风险等各类风险。

二、 通道业务的效力认定

通道业务的产生多是由于委托人受到监管规则的限制，无法直接实施资产管理行为，因此借助第三方的通道机构来达到规避监管，实现投资目的。正因为此，随着监管规则日趋严格，特别是资管新规的发布，通道业务的效力存在争议。《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》第93条的后半段对通道业务的效力进行了明确的规定：《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第二十二条在规定“金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务”的同时，也明确按照“新老划断”原则，将过渡期设置为截止2020年底，确保平稳过渡。在过渡期内，对通道业务中存在的利用信托通道掩盖风险实质，规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定，或者通过信托通道将表内资产虚假出表等信托业务，如果不存在其他违反法律、行政法规强制性规定的情形，对一方当事人主张信托目的违法违规，应确认无效的诉讼理由，人民法院不予支持。对委托人和受托人之间的责任划分，应当依据信托文件的约定加以处理。

根据该条规定，判断通道业务的有效性的裁判规则在于分析开展通道业务时是否存在其他违反法律、行政法规强制性规定的情形。这一规定似乎表明如果在过渡期内，存在对通道业务中存在的利用信托通道掩盖风险实质，规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定，或者通过信托通道将表内资产虚假出表等信托业务，人民法院不应认定为无效。

三、 关于通道业务效力法院裁判观点

1. 案例指引：（2016）最高法民终215号

在该案中，原告为南昌农村商业银行股份有限公司（以下简称南昌农商行），被告为内蒙古银行股份有限公司（以下简称内蒙古银行）、民生证券投资有限公司（以下简称民生投资公司）、民生证券股份有限公司（以下简称民生股份公司）作为第三人。2013年6月，案外人华珠鞋业公司发行了一笔规模8000万元的“13华珠私募债”，由民生投资公司认购，民生投资公司认购后将收益权转让给民生证券，民生证券以此设立了“民生12号定向资管计划”，委托投资方为内蒙古银行，内蒙古银行将这一资管计划的收益权转让给了南昌农商行，即南昌农商行是该私募债的最终出资方。由于私募债到期违约，后续引发一系列的违约问题。

最终，南昌农商行以内蒙古银行为被告提起诉讼，要求确认该行和内蒙古银行签订的《定向资管计划收益权转让协议》无效，确认该行存在的债券“借户交易”之事实法律关系无效，并返还本金8000万及相应的费用和利息。该案先后经过江西省高院一审、最高人民法院二审，南昌农商行的诉讼请求均被驳回，认定南昌农商行与内蒙古银行签订的《定向资管计划收益权转让协议》有效，判定作为通道方的内蒙古银行无需承担责任。

尽管最高院在判决中指出：2018年4月27日，中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证监会、国家外汇管理局联合发布了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发【2018】106号），对金融机构资产管理业务提出了具体的规范要求。从该监管新规来看，监管部门对于金融机构资产管理业务实行穿透式监管，禁止开展多层嵌套和通道业务。而本案当事人的交易模式确实存在拉长资金链条，增加产品复杂性之情形，可能导致监管部门无法监控最终的投资者，对交易风险难以穿透核查，不符合监管新规之要求。因此，本案各方当事人今后应严格按照资管新规，规范开展业务。但未否定通道业务的效力，这种裁判思路与《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》一脉相承。

2. 最高法院（2015）民二终字第401号

在该案中，原告为光大兴陇信托有限责任公司（以下简称：光大兴陇信托），被告为北京北大高科技产业投资有限公司（以下简称：北大高科公司）。2011年10月9日，光大兴陇信托与北大高科公司签订《信托资金借款合同》，合同约定由光大兴陇信托向北大高科公司发放28000万元信托贷款。2011年10月11日，光大兴陇信托依约向北大高科公司一次性发放信托贷款28000万元。2011年10月9日，领锐公司与光大兴陇信托签订了甘信计保证字[2011]010号《信托资金保证合同》。2011年10月9日，北京天桥公司与光大兴陇信托签订了甘信计抵字[2011]041号《信托资金抵押合同》。2013年10月10日上述借款到期，北大高科公司仅向光大兴陇信托偿付了本案借款截止2013年10月10日的利息，对本案借款本金以及2013年10月10日以后的逾期利息一直未予清偿，由此形成本案诉讼。

法院认为关于《单一资金信托合同》和《信托资金借款合同》是否存在以合法形式掩盖非法目的情形而应属无效。法院查明贷款年利率、逾期还款利率均未超过法律准许的利息上限。在该案中光大兴陇信托既不主动管理信托财产，也不承担业务实质风险。因此，案涉信托贷款属银信通道业务。银行通道业务在满足居民和企业投融资需求的同时，也存在部分业务规避监管和宏观调控等问题。根据当前国家金融监管原则，金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务。但本案所涉信托贷款发生在2011年，属上述金融监管政策实施前的存量银信通道业务。对于此类存量业务，《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发【2018】106号）第二十九规定，为减少存量风险，按照“新老划断"原则设置过渡期，过渡期设至2020年底，确保平稳过渡。据此，在本案中，《单一资金信托合同》和《信托资金借款合同》系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，对于北大高科公司有关合同无效的上诉请求，依法不予支持。最高院未否定通道业务的效力，这种裁判思路也与《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》的精神一致。

四、总结

以上的法律分析表明在资管新规的在过渡期内，对通道业务中存在的利用信托通道掩盖风险实质，规避资金投向等监管规定，或者通过信托通道将表内资产虚假出表等信托业务，如果不存在其他违反法律、行政法规强制性规定的情形，不应认定为无效。但在过渡期之后，如何判定通道业务的效力？《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》第29条【违反公共秩序无效】规定了：违反规章、监管政策等规范性文件的合同，不应认定无效。违反规章、监管政策同时导致违反公共秩序的，人民法院应当认定合同无效。人民法院在认定是否违反公共秩序时，可以从规范内容、监管强度以及法律后果等方面进行考量，并在裁判文书中进行充分说理。由此可见，在过渡期结束后，通道业务将进一步受到限制，其可能因违反公共秩序而被认定为无效。