专业解读

先辩护，即先刑事辩护，也称为前置刑事辩护、提前刑事辩护，是个人或企业为管控刑事风险，在刑事诉讼前依法设立的合规机制或实施的合规行为。

先辩护将预防、辩护二分法，构建为预防、先辩护、辩护三分法，倡导系统辩护，旨在预防、识别和应对刑事风险。先辩护是刑事辩护的理念创新，也是刑事辩护的有益补充。

摘要：职务侵占罪是企业高发刑事犯罪，主要发生在民营企业之中，这种企业内部员工“监守自盗”、将企业财产非法占为己有的行为对企业危害巨大。成立本罪必须存在利用职务上的便利，只是利用熟悉工作环境等便利的可能构成其他犯罪；侵占的财物包括物权、债权、知识产权等确定性收益，不包括预期利益。《刑法修正案（十一）》对本罪的法定刑进行了修订，立案追诉标准下调到与贪污罪、受贿罪等职务犯罪相同数额标准，体现了国家加强对民营企业产权保护的理念。本文是对职务侵占罪定罪量刑规则的简要分析。

一、罪名

职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

本罪规定在刑法分则第五章“侵犯财产罪”中，《刑法》第二百七十一条第一款对该罪的定罪量刑规则做出了基本规定。

二、罪状

1. 公司、企业或其他单位的人员

本罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。公司包括股份有限公司、有限责任公司，企业包括上述公司以外的国有公司、企业、中外合资企业、集体企业等，其他单位是指除上述公司、企业之外的非国有的社会团体或经济组织。只要这些公司、企业中的人员不具有国家工作人员身份，即使是国有公司中的员工也可以成为本罪的主体，但实务中本罪的犯罪主体主要为民营企业员工。

如《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复（最高人民法院关于在国有股份有限公司中从事管理工作的人员非法行为如何定罪问题的批复）》就曾规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”

2. 利用职务上的便利

构成本罪应当利用职务上的便利，即利用自己职务范围内的职权和地位形成的便利条件，包括利用自己主管、分管、经手、决定或处理、经办一定事项的权力；依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限；依靠、凭借权限、地位去控制、左右其他人员。

利用职务上的便利，是指利用与其职责无关的便利条件，只是因工作关系而熟悉作案环境，或者凭工作人员身份容易混入现场，容易接近作案目标等，不构成职务侵占，构成犯罪的应当以他罪论处。

3. 将本单位财物非法占为己有

本单位财物，是指本单位拥有或占有的一切财物和确定性利益，包括一切动产和不动产、有形财产和无形财产，如资金、物品、知识产权、股权、应收账款债权等。但该财物仅限于实际拥有的财物或者必得利益，不包括商业机会这种预期利益。

非法占为己有，是指将本单位的财物转为自己占有，必须使单位失去对财物的占有或控制，单位财物没有减少的不构成职务侵占。非法占有的手段理论上具有争议，实务中主要包括侵吞、骗取、窃取、私分等方式。

4. 数额较大

最高人民检察院、公安部最新修订的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称“《立案追诉标准（二）》”）对职务侵占罪的立案追诉标准进行了调整，从原来的按照贪污罪的数额标准的两倍执行下调为与贪污罪的数额标准相同，体现了国家对民营企业产权保护的理念。

根据修订后的《立案追诉标准（二）》第七十六条规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在三万元以上的，应予立案追诉。”

三、法定刑

《刑法修正案（十一）》对职务侵占罪的量刑进行了调整，将本罪的量刑幅度从两档修改为三档，降低了立案追诉标准，且增设了罚金刑。根据修订后的《刑法》第二百七十一条规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。”

至于“数额较大”“数额巨大”和“数额特别巨大”的数额标准，2016年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，刑法第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。而受贿罪、贪污罪“数额较大”“数额巨大”和“数额特别巨大”的标准分别为“三万元以上不满二十万元”“二十万元以上不满三百万元”和“三百万元以上”。

但是随着《立案追诉标准（二）》的出台，将职务侵占罪的立案追诉标准调整到与受贿罪、贪污罪相同，因此“数额巨大”的标准将不再按照受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍执行；“数额巨大”的标准依然按照五倍执行，即三百万以上不满一千五百万元；至于“数额特别巨大”的标准应当按照“数额巨大”的上限，即一千五百万元执行。

四、区分

1. 罪与非罪

职务侵占罪保护的是公司、企业或其他单位的财产所有权。因此单位员工未实施侵吞、窃取、骗取等手段非法占有单位的财物，涉案财物始终处于单位实际占有和控制之下的，不构成职务侵占行为。

其次，如果单位员工属于一人公司股东，或者夫妻股东，由于公司财产全部属于股东财产，则员工侵占单位财物的行为不属于刑法意义上的职务侵占，没有损害公司、企业或其他单位的财产所有权。

最后，如果员工职务侵占的数额未达到立案追诉的起点数额三万元的，也不会立案追诉。

2. 此罪与彼罪

1）职务侵占罪与贪污罪

两罪的行为方式都包括内部人员利用职务上的便利占有本单位财物。不同的是，职务侵占罪的主体是公司、企业或其他单位的人员，贪污罪的主体则具有国家工作人员身份。虽然国有企业中主要触犯贪污罪，民营企业中主要触犯的是职务侵占罪，但区分两者的本质不是看单位性质，而是看行为主体身份。

如果是受国有公司、国有企业委派或聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份公司、企业等非国有单位中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的员工，侵占单位财物数额较大的，应当以贪污罪定罪处罚；如果是在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员，对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当以职务侵占罪定罪处罚。

2）职务侵占罪与盗窃罪

职务侵占罪和盗窃罪在一般的情况下比较容易区分，难点是在企业内部员工将单位财物据为己有时，如果是采用窃取的方式，应当定职务侵占罪还是盗窃罪？

区分的关键是看企业员工是否利用了职务便利。如果是利用职务范围内的职权和地位形成的便利条件“监守自盗”的，则成立职务侵占罪；如果是利用熟悉工作环境这种利用与其职责无关的便利条件实施盗窃的，则成立盗窃罪。需要注意的是，盗窃罪的立案追诉标准远远低于职务侵占罪，因此企业进行刑事控告时如能认定盗窃罪更容易立案成功。

作者简介

王咏静
北京市道可特律师事务所高级合伙人

业务领域：商事争议解决、公司法、（先）刑事辩护

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