专业解读

先辩护，即先刑事辩护，也称为前置刑事辩护、提前刑事辩护，是个人或企业为管控刑事风险，在刑事诉讼前依法设立的合规机制或实施的合规行为。

先辩护将预防、辩护二分法，构建为预防、先辩护、辩护三分法，倡导系统辩护，旨在预防、识别和应对刑事风险。先辩护是刑事辩护的理念创新，也是刑事辩护的有益补充。

摘要：渎职犯罪属于公务人员职务犯罪种类之一，且渎职行为往往伴随着贪污贿赂行为的存在。刑法分则第九章第三百九十七条至第四百一十九条规定了三十七种渎职类犯罪，而滥用职权和玩忽职守罪是渎职类犯罪中最常见的两种罪名。滥用职权和玩忽职守罪的罪状相似，行为主体均为国家机关工作人员，危害后果均为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，法定刑相同；区别在于行为方式和主观方面。本文是对两种渎职类职务犯罪重点罪名滥用职权和玩忽职守罪定罪量刑规则的介绍。

一、罪名

滥用职权罪，是指国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

玩忽职守罪，是指国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

刑法分则第九章“渎职罪”中规定了三十七种渎职犯罪，而滥用职权和玩忽职守罪是渎职类犯罪中的一般兜底性罪名，在同时触犯以上两罪和其他特殊的渎职类犯罪的情况下，按照“特别法”优于“普通法”的原则进行认定。《刑法》第三百九十七条对两罪的定罪量刑规则做出了基本规定。

二、罪状

1. 滥用职权罪

滥用职权罪的罪状包括，主体为国家机关工作人员，行为是滥用职权，危害后果是致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。

1）国家机关工作人员

与贪污贿赂类犯罪的行为主体为国家工作人员不同，渎职类犯罪的行为主体范围相对较小，只包括国家机关工作人员。国家机关工作人员，是指国家权力机关、行政机关、司法机关、军事机关中从事公务的人员，以及参照公务员条例管理的党政人员，包括各级人大及其常委会、各级人民政府和各级人民法院、检察院等机关中从事公务的人员。

根据有关立法解释的规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，在司法实践中也应当视为国家机关工作人员。

2）滥用职权行为

滥用职权是指不法行使职权的行为，意即实施违反职务权限的活动。具体情况包括：

① 超越职权，违法决定或处理其无权决定、处理的事项；
② 擅自对事项作出决定或处理；
③ 违反规定处理公务，以权谋私等行为。

3）致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失

认定成立滥用职权罪，滥用职权行为应导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。首先，必须存在公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的危害后果，该重大损失是指实际造成的财产损失，包括各种物质性和非物质性损失，以及为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用。

其次，“重大损失”的后果必须与滥用职权行为之间存在因果关系，即损失后果是由滥用职权行为所导致的，两者之间具有相当性因果关系。因此，在认定是否构成犯罪时应当对造成损失后果的原因进行分析，从而确定行为人是否应当承担责任。

最后，债务人经法定程序被宣告破产，债务人潜逃、去向不明，或者因行为人的责任超过诉讼时效等，致使债权无法实现的，无法实现的债权部分应当认定为渎职犯罪的经济损失。

2. 玩忽职守罪

玩忽职守罪与滥用职权罪的行为主体和危害后果相同，主体均为国家机关工作人员，因果关系和危害后果都是致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，两罪不同之处在于行为方式，玩忽职守罪是指国家机关工作人员违反国家工作纪律和规章制度，严重不负责任，不履行或者不认真履行职责的行为。例如擅离职守，或者工作马虎，草率应付，不尽职责等。

三、法定刑

滥用职权和玩忽职守罪的法定刑相同，根据《刑法》第三百九十七条规定，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条规定，具有下列情形之一的，应当认定为“重大损失”：

① 造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；
② 造成经济损失30万元以上的；
③ 造成恶劣社会影响的；
④ 其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

具有下列情形之一的，应当认定为“情节特别严重”：

① 造成伤亡达到前款第①项规定人数3倍以上的；
② 造成经济损失150万元以上的；
③ 造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的；
④ 造成特别恶劣社会影响的；
⑤ 其他特别严重的情节。

国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。

四、区分

1. 罪与非罪

工作失误同样可能表现为未正确履行职责，并导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，此时要注意罪与非罪的区分。两者的区别在于，玩忽职守罪是在工作中严重不负责任，不履行或不认真履行职责而造成重大损失；而工作失误是认真负责地履行职责，但是由于政策不明确、业务水平和工作能力、经验不足等原因导致决策不当，从而造成公共财产、国家和人民利益损失。对于工作失误，应当根据具体情节和后果等给予行政处分。

2. 此罪与彼罪

1）玩忽职守与滥用职权罪

滥用职权和玩忽职守罪都是渎职类犯罪中的兜底线罪名，两罪的行为主体、危害后果和法定刑均相同，不同之处在于行为方式和主观方面。“滥用职权”指国家机关工作人员故意逾越职权，不按或违反法律决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，即“不应当为而为之”；“玩忽职守”是指违反工作纪律、规章制度，不履行或者不认真履行职责义务，即“应为而未为”。滥用职权的主观心理是故意，而玩忽职守属于过失。

2）滥用职权和玩忽职守罪与其他渎职类犯罪

刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条规定了三十五种渎职类犯罪，包括司法裁判、税收、环境保护、食品、药品监管等多个领域，这些属于渎职罪中的特殊罪名；而滥用职权和玩忽职守罪属于渎职类犯罪的一般兜底线罪名。如果国家机关工作人员实施滥用职权或者玩忽职守犯罪行为，同时触犯滥用职权和玩忽职守罪以及本章规定的其他特殊犯罪的，按照特别法优于普通法的原则，依照特别法的规定定罪处罚。

作者简介

王咏静
道可特北京办公室高级合伙人
道可特刑事业务专委会副主任

业务领域：商事争议解决、公司法、（先）刑事辩护

邮箱：wangyongjing@dtlawyers.com.cn