道可特研究｜建设工程承包人“尚方宝剑”不保如何应对？
来源: 道可特律所 时间: 2023-04-23 22:52:22 作者: 向淑娴、张伟
2023年4月20日，最高人民法院（以下简称“最高院”）最新发布的《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号）犹如重磅炸弹！该批复明确商品房消费者享有的以下两项权利都将优先于建设工程价款优先受偿权：在一审法庭辩论终结前全额付款情况下的房屋交付使用权（物权期待权）；在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下的价款返还请求权（债权请求权）。
建设工程价款优先受偿权是指建设工程承包人就建设工程施工过程中产生的债权对该建设工程折价或拍卖所得的价款享有优先受偿的权利，是一种法定优先权，可谓承包人手握的一把“尚方宝剑”。那么当该权利与已支付全部或大部分购房款的商品房消费者的权利发生冲突时，谁更具有优先权呢？
一、商品房消费者物权期待权优先于建设工程价款优先受偿权是近二十年来的一贯做法。
早在《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，已经规定消费者物权期待权优先于建设工程价款优先受偿权。
但此前关于工程价款优先受偿权与商品房消费者物权期待权的顺位问题，多是在执行异议程序中解决处理，也因此出现做法不一的乱象。如在《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》等多部司法解释文件中，均明确规定符合一定条件的商品房消费者的物权期待权，优先于承包人的建设工程价款优先受偿权。
另外，虽法释[2002]16号批复于2021年1月1日因全国人大法工委认为“该问题法律对此没有作出规定，宜作个案处理”，因此将该文件废止，但在司法实践中对于符合条件的商品房物权期待权优先于工程价款优先受偿权的做法并没有停止。如(2021)最高法民终600号案件中最高院认为“案涉房屋用途为住宅，胡莉购买案涉房屋系用于个人居住，属于上述规定中的商品房消费者，其已经支付一定购房款，并明确表示愿意将剩余价款按照人民法院的要求交付执行，其对案涉房屋所享有的民事权益能够对抗长青公司基于建设工程价款优先受偿权而对案涉房屋的强制执行。”
二、商品房消费者购房款返还请求权是否优先于工程款优先受偿权问题，在此之前各地法院有不同的认识，即便是最高院在司法实践中也存在不同的意见。
最高院在《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复（20140718）》（[2014]执他字第23、24号）中持支持观点，第二点答复认为：基于《批复》保护处于弱势地位的房屋买受人的精神，对于《批复》第二条“承包人的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，应当理解为既不得对抗买受人在房屋建成情况下的房屋交付请求权，也不得对抗买受人在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权。而（2021）最高法民申5141号案件中又作出相反认定，认为“黄某某在房屋买卖合同解除后的购房款返还请求权系一般债权，不具有优先受偿地位，黄某某主张消费购房人的优先受偿权，缺乏事实和法律依据。”
而2023年4月20日最高院最新发布的《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号）中，对物权期待权及未建成等情况下的购房款返还请求权进行了统一，明确了该两项权利均优先于建设工程价款优先受偿权。
三、新形势下对建设工程承包人的几点建议
由于房地产开发需要大量的资金，开发商往往会将在建工程抵押给银行以获得资金支持，而我国商品房预售门槛较低，开发商可以快速进行预售回款。一旦开发商在房屋预售后无力支付工程款，承包人的工程价款优先受偿权顺位又在商品房消费者权利之后，承包人最终就有可能无法获得工程价款。对此，笔者建议：
1. 严格审查开发商资信情况
不论是长期合作，还是第一次合作的开发商，一定不能因其表面的市场影响力而放松警惕，最好是请律师、会计师等专业人士对其进行详尽的调查，比如项目资金来源以及到位情况、企业过往项目履约情况、信用评级情况等进行综合评估后，再决定是否要承接工程。
2. 谨慎垫资，及时撤退
垫资施工一直是建设工程行业惯例，经济活跃时期甚至不乏向高利贷借款以垫资施工的情形。但是近年地产行业屡屡暴雷、政策变化诸多，以往的垫资惯例可能造成重大的资金回笼风险，市场行情的恶化、政策的变化都可以作为合理付款条件的谈判筹码。
更为重要的是，合同履行过程中要动态掌握发包人的一切动向，及时监控进度款支付，必要时采取技术性停工、撤场。
3. 尽量推行施工过程结算
施工过程结算是建设工程行业的大势所趋，也是保障承包人权益最有效的方式之一。建设工程施工合同应约定施工过程结算周期、工程进度款结算办法等内容，并明确约定按照工程进度支付工程价款及发包人未付款的违约责任。上述方式，也都是技术性撤退的重要条件。
作者简介
向淑娴
道可特深圳办公室管委会主任、高级合伙人
道可特房地产与建筑工程全国专业委员会主任
业务领域：建设工程
邮箱：xiangshuxian@dtlawyers.com.cn
张伟
道可特深圳办公室主管律师
业务领域：建设工程
邮箱：zhangwei@dtlawyers.com.cn
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