专业解读

在对待程序性辩护的问题上，不少公检法人员抱以不屑的态度，将其视作给家属及当事人看的“表演性辩护”，甚至认为这是故意给公检法找茬的“死磕”。对此，一些法院、法官以“程序做足、实体从重”等方式作为对这类律师的惩罚。此类观点漠视程序性辩护的价值、作用与地位，对其存在重大误解。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十七条规定：辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。

该法条前半部分是关于辩护人实体辩护的规定，后半部分是关于辩护人程序性辩护的规定。也即，程序性辩护并非理论上的探讨，而是辩护人的法定权利。什么叫做程序性辩护？

中国政法大学诉讼法学博士生导师、全国律师协会刑事业务委员会副主任顾永忠，中南财经政法大学刑事辩护研究院副院长、大成律师事务所高级合伙人娄秋琴认为：程序性辩护是指根据案件程序事实和程序法及相关法律规定，向办案机关提出对犯罪嫌疑人、被告人有利的程序性请求，或者对办案机关的程序违法行为提出异议，要求办案机关予以采纳或者纠正、制裁，以维护犯罪嫌疑人、被告人在诉讼过程中依法享有的诉讼权利和定罪量刑以外的其他合法权益的辩护活动。在实践中表现为请求型、要求型、抗辩型、救济型四种类型。[1]

一、程序性辩护的目的以及原则

近几年来辩审冲突屡屡成为热点新闻，如最近发生在青海某基层法院上级法院指挥下级法院庭审、破坏两审终审制度，江西某中级人民法院用法律援助律师排斥家属自行委托的律师，这些公然违反法律的行为必然引发律师的抗争，进而引发舆论关注。很多情况下并非律师无理取闹，而是当事法院没有做到公平公正对待辩护律师。真正的程序辩护不是为了表演或者死磕，其本质在于说服法官采纳自己的观点并最终维护当事人的合法权益，例如非法证据排除，其目的就是将控方重要的证据予以排除，从而削弱整个控方的证明体系。

娄秋琴律师认为程序辩护应当把握以下几个原则或者“度”，一是程序性辩护要有利于当事人合法权益。二是程序性辩护要为整体辩护策略服务，一些证据可能存在程序上的瑕疵或者违法，但是如果排除不利于其他方面，则不应进行程序性辩护。三是程序性辩护应该与实体性辩护相结合。程序性辩护虽然有独立价值但是也可以服务于实体辩护，对于那些影响定罪量刑的程序性辩护应该多发力。四是程序性辩护要做到有理有据有节有方法。例如不要把瑕疵证据当成非法证据过分用力，对于非法证据排除要充分做好准备。

二、程序性辩护的实践应用

人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）第十条规定：庭前会议中，主持人可以就下列事项向控辩双方了解情况，听取意见：

（一）是否对案件管辖有异议；
（二）是否申请有关人员回避；
（三）是否申请不公开审理；
（四）是否申请排除非法证据；
（五）是否申请提供新的证据材料；
（六）是否申请重新鉴定或者勘验；
（七）是否申请调取在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集但未随案移送的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料；
（八）是否申请向证人或有关单位、个人收集、调取证据材料；
（九）是否申请证人、鉴定人、侦查人员、有专门知识的人出庭，是否对出庭人员名单有异议；
（十）与审判相关的其他问题。

也就是说在司法实践中，在审判阶段辩护人至少有十项辩护权利，下面就上述重要程序性辩护权利作具体分析。

1.管辖权异议

管辖异议包括地域管辖异议、职能管辖异议、级别管辖异议、指定管辖异议和优先管辖异议。在互联网犯罪盛行的当今，地域管辖在司法实践中经常出现争议。《刑事诉讼法》第25条规定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。”如在本人代理的郝某某诈骗案当中，受害人在深圳南山区将合作款交付给郝某某，郝某某居住地在南山，受害人居住在宝安沙井，但是受理该案的派出所却是碧海派出所。辩护人认为本案的管辖地应该为南山，因为本案的犯罪行为地以及结果地均在南山。《公安部关于受害人居住地公安机关可否对诈骗犯罪案件立案侦查问题的批复》明确：“诈骗犯罪案件的犯罪结果地，是指犯罪嫌疑人，实际取得财产地。”所以受害人所在地对于本案没有管辖权。最终承办检察官对于嫌疑人没有批捕。

管辖权异议一旦成立案件结果就可能峰回路转。根据《人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）》第十一条规定：“人民法院经审查认为异议成立的，应当依法将案件退回人民检察院或者移送有管辖权的人民法院。”

2.申请回避

《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十九条　审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：

（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；
（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；
（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；
（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。

司法实践中办案人员符合法定回避的情况往往不多，更多的是法定情形以外的回避。对于法定情形以外的，法庭一般根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第35条的规定直接驳回并不得申请复议。对于法官直接驳回的情况，辩护人应当如何应对？根据该司法解释直接驳回的对象是当事人以及法定代理人并没有涵盖辩护人。如果法庭坚持驳回，辩护人可要求将不同意见记入庭审笔录。根据《关于依法保障律师执业权利的规定》第38条第2款，要求“保留意见的内容应当详细记入法庭笔录，可以作为上诉理由，或者向同级或者上一级人民检察院申诉、控告”。对于明显违法的驳回，辩护人可申请公诉人进行法律监督。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第398条第6项规定，“公诉人在法庭上应依法进行下列活动：（六）维护诉讼参与人的合法权利。”第570条规定，“人民检察院应当对审判活动中是否存在以下违法行为进行监督：（三）法庭组成人员不符合法律规定，或者依照规定应当回避而不回避的。”

3.申请非法证据排除

（1）非法证据的范围

根据刑诉法第56条的规定，非法证据包括非法言词证据与非法实物证据。非法言词证据包括用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述具体包括采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述。对于非法言词证据，法官必须排除，法官没有自由裁量空间。对于非法实物证据，法官需要审查公诉机关能否补正或者作出合理解释，并且还要考虑司法严重影响司法公正，也就是无证的排除法官具有一定的自由裁量权。

（2）非法证据排除的启动

一是需要收集线索，律师需要在会见、阅卷、调查中仔细查找相关线索和材料，并在庭前会议期间提出。虽然司法解释以及相关文件对于非法证据排除作了很多具体规定，但是实践中真正被排除的非常罕见。但即便如此，也不意味着辩护人对于这个问题应该直接躺平，一方面提出排非申请可以促进督促司法机关特别是侦查机关依法办案，从而直接推进司法文明进步，另一面即使证据没有排除，也可以削弱证据的证明力、证据力，从而在证据采信方面动摇法官的内心确信。

4.宣告审判无效

（1）一审法院超出指控范围作出判决

法院审理的对象只能是检察机关起诉书指控的犯罪事实，如果公诉人在庭审中发表的意见与起诉书不同，属于变更、追加起诉的，公诉机关只有以书面的形式向法庭提出，才能作为审理的对象，否则法院只能以书面起诉书指控的犯罪事实进行判决。任何以公诉人口头意见作为审理对象的行为，均属于超出指控范围进行裁判，系程序违法行为，应当发回重审。

<最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释>第二百八十九条规定：公诉人当庭发表与起诉书不同的意见，属于变更、追加、补充或者撤回起诉的，人民法院应当要求人民检察院在指定时间内以书面方式提出;必要时，可以宣布休庭。人民检察院在指定时间内未提出的，人民法院应当根据法庭审理情况，就起诉书指控的犯罪事实依法作出判决、裁定。

《人民检察院刑事诉讼规则》第四百二十五条规定：在法庭审理过程中，人民法院建议人民检察院补充侦查、补充起诉、追加起诉或者变更起诉的，人民检察院应当审查有关理由，并作出是否补充侦查、补充起诉、追加起诉或者变更起诉的决定。人民检察院不同意的，可以要求人民法院就起诉指控的犯罪事实依法作出裁判。

《人民检察院刑事诉讼规则》第四百二十六条亦规定：变更、追加、补充或者撤回起诉应当以书面方式在判决宣告前向人民法院提出。

也就说不管是根据最高检的司法解释还是最高法的司法解释，变更、追加、补充起诉必须以书面形式提出，否则法院只能以书面起诉书指控的犯罪事实作为审理的对象。

但是司法实践当中，公诉书没有指控相关事实，但是公诉人当庭补充或者追加了相关事实但是并没有作出追加、补充决定书，一审法院直接以公诉人当庭意见作为指控事实进行裁判显然严重违法，应当发回重审。

（2）证据未经质证作为定案依据

<最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释>第71条规定，“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。一审法院将未经质证的证据作为定案的依据，显然剥夺了当事人的质证权，严重影响司法公正。根据刑事诉讼法第238条第（三）项的规定，第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

（3）庭审组成人员不合法

①判处三年以上的实行独任审。根据刑诉法第183条、216条的规定，实行独任审只适用简易程序以及速裁程序，对于判处三年以上的适用简易程序审理的案件应当组成合议庭

②发回重审未另行组成合议庭。《刑诉法》第239条规定，发回重审案件应当另行组成合议庭，由原合议庭成员审理发回重审案件，审判组织违法，应该发回重审。

③应当适用七人合议庭审理而没适用。如在（2019）赣11刑终469号案中，法院认为原审判组织的组成不合法，其理由主要是《人民陪审员法》第十六条第一款第（二）项“根据民事诉讼法、行政诉讼法提起的公益诉讼案件”第一审案件，由人民陪审员和法官组成七人合议庭进行。

（4）在某一阶段担任了某一被告人的辩护人，解除委托后又担任了其他同案被告人的辩护人

 例如在陈某等人贩卖毒品案当中，一审、二审均判处陈某死刑，在死刑复核阶段，最高法认为祁某律师在本案侦查阶段先后接受同案两名犯罪嫌疑人王某、陈某的委托，提供法律帮助，并在一、二审阶段继续担任被告人陈某的辩护人，违反了法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判，因而不核准陈某死刑，将案件发回重审。

法律虽赋予了当事人及律师广泛的程序性权利，然而，这些权利非天赋之权，其效能的发挥离不开当事人与律师的坚持与努力。“徒法不足以自行”，法律的生命力在于实践，在于每一位法律工作者的身体力行。因此，我们应当珍视法律赋予的权利，并以专业与勤勉使之落地生根，以维护司法公正和社会正义。

脚注

[1] 顾永忠、娄秋琴：程序性辩护的理论发展与实践展开：载《国家检察官学院学报》2020年第3期

作者简介

贺明峰
深圳办公室 合伙人

业务领域：刑事业务、争议解决、金融、私募股权与基金

邮箱：hemingfeng@dtlawyers.com.cn