专业解读

2021年，最高人民法院作出香兰素案二审判决[1]，判赔额高达1.59亿元人民币，成为当时人民法院史上生效裁判判赔额最高的商业秘密侵权案件[2]。近年来，技术秘密领域的高额判赔案件陆续出现，如密胺案[3]和近期的新能源汽车案[4]。上述案件均引起了业内广泛关注。除了案件本身极高的判赔额外，上述案件对技术秘密侵权纠纷中其他焦点问题的认定，也十分值得借鉴和参考。本文对上述案件进行了分析，并进一步讨论了目前技术秘密案件审理过程中的焦点问题及相应的司法实践，作为商业秘密制度建设及诉讼的参考。

在（一）中（从三起商业秘密过亿判赔看商业秘密的保护实务（一）：权利基础篇），笔者探讨了与商业秘密权利基础相关的认定，本文则重点讨论涉及侵权行为和诉讼中的程序性问题。

内容概要

技术秘密侵权中的共同侵权，不要求各方均存在共同的侵权故意。共同的过失行为或者故意与过失的结合也可构成共同侵权，但侵权责任是否会因主观恶意不同而有所区别，则有待进一步讨论。

即使最终产品中的技术方案与技术秘密完全不同，也可能构成“消极使用”，威马案对消极使用作出了进一步认定，细化了技术秘密保护的范围和边界

如果被控侵权人有组织地大规模招揽权利人核心技术人员并在短时间内完成技术秘密相关产品的研发，则在认定侵权时，可进一步减轻权利人的举证责任。

侵权的内部证据由被告单方掌握，通过初步证据使法院相信存在侵权可能性，从而依法调取被告证据，对侵权行为和损害赔偿的认定具有重大意义。

当商业秘密侵权同时涉及刑事和民事程序时，侵权民事诉讼可以无需等待刑事案件的审理结果。

一、技术秘密侵权中的共同侵权，不要求各方均存在共同的侵权故意。共同的过失行为或者故意与过失的结合也可构成共同侵权，但侵权责任是否会因主观恶意不同而有所区别，则有待进一步讨论。

密胺案中，法院认为共同侵权包括以下三种情形：“其一，共同故意实施的行为……其二，共同过失实施的行为，即基于共同的疏忽大意或者过于自信的过失而造成他人的损害，也可以构成共同侵权行为。其三，故意行为与过失行为结合实施的行为，即数个行为人虽主观过错程度不一，但各自行为相结合而实施的行为，造成他人损害的，也可以构成共同侵权行为。”在此前的一起专利侵权案件（（2022）最高法知民终817号）中，最高院对专利领域的共同侵权亦采取了相同的认定标准。

密胺案中，华鲁恒升公司系最终技术秘密方案的使用者，但其在庭审中主张并不知晓其使用的是侵权技术。对此，法院首先分析了其显然对此明知，构成故意侵权，因此其抗辩不能成立。同时，法院也进一步认定，“即便不认定华鲁恒升公司主观上亦明知其使用的技术方案的实际来源，至少也可以认定其明显应知有关技术方案的实际来源”，从而可以构成故意与过失相结合的共同侵权。至于在侵权责任承担时故意或者过失是否存在区别，由于该案实际上并不涉及故意与过失结合，因此法院在该案中并未进一步论述。

法院的这一认定，与《反不正当竞争法》第九条第三款的规定一致，即均将“应知”者认定为应当承担侵权责任的主体。对企业而言，应当注意员工的技术秘密风险管理。实践中，单位新员工在入职后，可能无法完全区分其自身合法掌握的技能与前单位的技术秘密，进而在工作中使用了前单位的技术秘密。对此，企业应当提前做好应对，一方面要在员工入职时进行保密相关的培训，使员工意识到技术秘密侵权的后果以及保密的重要性。另一方面，通过书面制度或约定等方式，要求员工不得在工作中使用或披露前单位的技术秘密，从而进一步降低企业被认定为“应知”的风险，以降低自身侵权风险和责任。

二、即使最终产品中的技术方案与技术秘密完全不同，也可能构成“消极使用”，威马案对消极使用作出了进一步认定，细化了技术秘密保护的范围和边界。

《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第九条，将《反不正当竞争法》中规定的“使用商业秘密”分为三种情形：1）在生产经营活动中直接使用商业秘密，2）对商业秘密进行修改、改进后使用，3）根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动。

威马案之前，最高院就曾在（2022）最高法知民终26号中认定，第3）种情形属于对商业秘密的“消极使用”，虽然此种使用方式可能导致“被诉侵权人在最后生产环节实际使用的信息与涉案商业秘密会存在一定差异甚至完全不同”，但法院认为“其在产品设计、改进或研究分析等环节中依然使用了商业秘密，因此可能节约了研发成本或者采取了针对性策略，并据此获取不当竞争优势，应当认定构成使用商业秘密”。然而，对于何种情况下可以构成“根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动”，以及需要提供何种证据证明消极使用，则并未具体论述。

威马案中，最高院从技术方案的比对结果上对“消极使用”作出了进一步的认定，即：“被诉侵权人实际使用涉案技术秘密的方式既可能是直接使用，也可能是在涉案技术秘密的基础上进行修改、改进、调整、优化后使用，甚至可能是根据该技术秘密提供的经验教训选择不同技术方案或者研发方向的消极使用，无论以上哪种方式的使用，均构成法律意义上的侵权行为。”，据此，即使技术比对的结果完全不同，也未必不构成侵权。

从威马案来看，即便从最终的侵权比对结果上无法认定技术秘密构成实质性相似，但如果有证据表明被控侵权人实际产品中的技术方案，是基于对技术秘密的研究和分析后作出的选择，应当认定为属于“根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动”的消极使用，从而构成侵权，核心在于技术方案的作出是否是“根据该技术秘密提供的经验教训”。但在技术方案不同的情况下侵权的认定需要更加充分证据，威马案中，由于员工有组织、有计划从吉利离职并加入了威马，且威马的研发周期明显过短，法院在认定侵权时采取了更有利于权利人的举证责任分配。而其他案件中，当技术秘密与侵权产品“完全不同”而需要判断是否存在消极使用时，则需要合理分配认定消极使用行为的举证责任，既要保护权利人，也避免对侵权人施以过重的举证义务。

此外，仅从消极使用的涵盖范围来看，技术秘密的保护范围在这一特定的方面甚至超过了专利。因为技术秘密侵权不仅涵盖了使用技术秘密制造产品的行为，还可以在产品方案与技术秘密不同（且不“等同”）的情况下，进一步涵盖对产品的“研发”行为，只要能够证明被诉技术方案是“根据该技术秘密提供的经验教训”而做出的。

三、如果被控侵权人有组织地大规模招揽权利人核心技术人员并在短时间内完成技术秘密相关产品的研发，则在认定侵权时，可进一步减轻权利人的举证责任。

在威马案中，吉利方的高级管理人员及技术人员等近40人在2016年7月前后陆续加入威马方。法院认为：“对于此种以多名曾接触或者掌握涉案技术秘密的员工短时间内集中从原单位离职并入职新公司为表现形式的有组织、有计划的行为，如果被诉侵权人即新公司在明显短于独立研发所需合理时间内即生产出与涉案技术秘密相关的产品，而被诉侵权人有渠道或者机会获取涉案技术秘密，此时因侵权可能性极大，应当进一步减轻技术秘密权利人对于侵害技术秘密行为的证明负担。此时，可以直接推定被诉侵权人实施了侵害权利人技术秘密的行为”。该案中，法院认为可以直接推定被诉侵权人实施了侵权行为，从而进一步降低权利人的举证责任。但权利人此时依然应当举证证明：第一、离职员工接触了技术秘密；第二，被告生产出了与技术秘密相关的产品。在此基础上，则由被告提供反驳证据以推翻上述推定。

通常的技术秘密侵权判定规则为“接触+实质相同+无合法来源”；威马案中，法院同样论述了“接触”和“无合法来源”这两点；据此，降低举证责任对应的似乎是“实质相同”这一要件，法院的表述为“与涉案技术秘密相关的产品”，即将“相同”降低为“相关”。

实践中，招揽权利人员工并在短期内完成研发，是技术秘密侵权行为中常见的情形。例如，在香兰素案中，被告王龙科技公司先后招聘了多名权利人员工，其香兰素生产线从启动到量产仅用了一年左右的时间，而权利人从技术秘密研发到生产线建成则花费了4年时间，法院将这一情形作为认定被告使用了涉案全部技术秘密的理由之一。

同时，也需要区分人员的正常流动和以侵权为目的的招揽员工行为。在两个案件中，法院都是在认定了企业存在侵犯商业秘密侵权主观故意的情况下，进一步考虑员工入职行为是否会加重侵权人的侵权责任，而没有仅基于员工流动认定存在或不存在侵权。此外，偶发的、少数无组织性的员工正常流动，并不会受到该案影响。

四、侵权的内部证据由被告单方掌握，通过初步证据使法院相信存在侵权可能性，从而依法调取被告证据，对侵权行为和损害赔偿的认定具有重大意义。

威马案、密胺案和香兰素案中，均涉及对图纸信息的比对，而此类信息往往只由被告自己掌握，原告在起诉后也难以直接获取，这也正是技术秘密维权难的原因之一。因此在上述三案中，法院依法向当事人或者其他行政机关进行了调查取证，获得了被控侵权人的图纸资料。在吉利诉威马案中，一审法院曾以裁定方式要求威马公司提交12套底盘零部件图纸及数模等技术资料，威马公司无正当理由仅提交了其中5套，后经法院督促谈话，威马进一步提供了其余图纸资料。类似地，密胺案中，法院依法调取了该案刑事程序中保全的当事人笔记本电脑，并且也曾前往被告所在地对工作电脑进行了取证，并基于取证结果进行了侵权比对。上述两案中，法院在侵权证据的获取了的确发挥了巨大作用。

值得提出的是，对于侵权相关的证据，如果在法院要求后当事人依然拒不提供，在满足特定情形时，法院可以直接推定侵权成立。例如，威马案中，在二审期间法院明确要求威马公司提供全部被诉型号的图纸，但威马仅提供了部分图纸，法院据此结合其他证据，直接推定威马公司其他型号的产品同样构成侵权。

实践中，法院对于是否进行调查或责令被告提交证据，拥有一定的自由裁量权。因此，对于由仅由被告掌握的证据，原告起诉时的重点在于如何说服法院相信其调查取证行为具有必要性。以威马案为例，由于两企业之间出现了大规模员工流动的现象，法院认定其侵权行为具有一定的组织性和计划性，因而积极进行了取证，并在举证责任上对被告提出了更为严格的要求。对被告而言，面对法院要求提供证据时，可以尝试与法院沟通，要求先由原告初步明确其主张的技术秘密范围，以免过度披露而泄露自身的其他技术秘密。

五、当商业秘密侵权同时涉及刑事和民事程序时，侵权民事诉讼可以无需等待刑事案件的审理结果。

在密胺案中，原告不仅提起了民事侵权之诉，还就民事案件的被告之一尹某涉嫌侵犯商业秘密罪的行为向公安机关进行了报案。在民事案件中，被告以存在刑事案件为由，主张民事程序应当中止以等待刑事案件的结果。对此，最高院认为无需等待。

该案中，最高院认为无需等待刑事程序的理由为：第一，民事和刑程序中涉及的主体不同；第二，民事和刑事程序需要查明的事实和证明责任不尽相同，因而无需以刑事案件的结果为依据。更进一步地，法院还认为：“假使本案民事侵权案件的被诉侵权人与刑事案件指控的对象相同，但刑事案件与民事案件审理的法律关系和证明标准均有不同，本案也无须以刑事案件的审理结果为依据”。根据这一观点，只要法律关系和证明标准不同，民事案件即无需等待刑事案件的结果。这一标准实际上对于绝大多数的技术秘密侵权案件具有一定的普适性，即按照本案中的这一标准，似乎可以认定绝大多技术秘密侵权案件的刑事和民事程序能够互不影响地并行处理。这在《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十五条[5]的规定基础上，进一步明确了技术秘密民事与刑事程序的衔接关系。

实践中，经常遇到法院虽未裁定民事程序中止，但会实质性等待刑事案件审理结果的情形，此时作为权利人，如果希望民事程序快速推动，则可以主动提交全面且充分的证据，以与法院沟通尽快启动民事程序的实体审理。此外，在实务中并行推进民事和刑事程序会使案件管理的难度大大增加，也需要更加系统性的诉讼策略予以配合。但只要妥当协调两个程序，确保主张的一致性，善于借助某一程序中取得的进展来推动另一程序，无论是对于权利人还是被控侵权人而言，都能够实现1+1>2的效果。

脚注

[1]（2020）最高法知民终1667号

[2]最高人民法院知识产权法庭年度报告（2021）

[3]（2020）最高法知民终1559号专利侵权纠纷案，和（2022）最高法知民终541号技术秘密侵权纠纷案，其中专利侵权案判赔1.2亿，技术秘密侵权案件判赔9800万

[4]（2023）最高法知民终1590号

[5]第二十五条 当事人以涉及同一被诉侵犯商业秘密行为的刑事案件尚未审结为由，请求中止审理侵犯商业秘密民事案件，人民法院在听取当事人意见后认为必须以该刑事案件的审理结果为依据的，应予支持。

作者简介

刘海平
北京办公室 合伙人

业务领域：知识产权与竞争法

邮箱：liuhaiping@dtlawyers.com.cn

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