专业解读

【引言】

在地方政府建设热潮中，通过招商引资，政府和企业被紧密联系，但政府治理以公共利益为基点，企业经营以盈利为追求，当二者发生冲突时便会引发纠纷；近年来，随着经济形势及行政监管政策的变化，投资主体投后纠纷中涉及行政许可、变更登记与股东纠纷交织的案件频发。相对纯粹的民事或行政问题，一旦发生争议，商业投资主体往往卷入的是错综复杂的民事问题与行政因素交织的局面。理解行民交叉案件中行政、民事二者之间的关系以及如何妥善处理这种竞合，对于投资者权益的保护，诉讼路径的选择具有至关重要的意义。

研究丨投后退出争议解决专题：刑民行交叉案件疑难问题研究（上）

一、投资主体面临的投后行民交叉纠纷风险

投资主体在投后纠纷中所面临的行民交叉难题成因非常复杂，但归结到争议解决领域的难题，则主要是由于我国法律法规对于行民交叉问题的解决仅有原则性规定，细化研究不足，各地法院做法不一导致，本文主要选取在工作中遇到的两种情形，从投资者诉讼路径选择及权益保护角度展开分析：

其一，是投资主体在诉讼案件中对政企协议（招商引资协议）性质的认定及取舍。招商引资是政府吸引投资者发展当地经济而广泛采取的政策，投资者在参与招商引资项目投资的过程中，常会与政府签订相关协议，约定获得政府承诺的土地出让、矿产资源转让、税收优惠、项目补助、政策支持等投资优惠待遇。但实践中，随着市场经济环境、政策变化及规划调整等原因，此类协议中的商事投资者利往往面临“新官不理旧账”“先上车后补票”“允而不诺”等不利情形，因政府单方违约而难以收回预期投资收益。在投资者因政府违约行为诉诸纠纷解决时，相关招商引资协议或土地出让协议性质属于行政协议还是民事合同，相关争议应提起民事诉讼还是行政诉讼等是投资主体面临的首要困惑，厘清纠纷中的民事与行政因素，选择高效直接的解决路径，避免循环诉讼，直击问题本质则至关重要。

其二，是投资主体面对投后行民交叉案件审理模式困境下诉讼路径的选择。实践中道可特律师团队代表投资者处理了多起与行政许可、变更登记、行政监管相交织的投后退出纠纷。如在股东退出的解散清算纠纷中，一方股东利用掌管公司公章的便利条件，向行政机关申请具体经营事项的变更，行政机关下达行政许可决定书，继而损害了公司及其他股东的权益，同时触发需要撤销行政许可及损害股东利益的双重争议；又如投资人被当地政府招商引资，与国有企业成立合资企业，股东协议中约定国资股东以名下土地使用权出资，但由于行政规划变更等原因，土地迟迟无法办理变更过户，无法完成实缴出资，合资公司因此难以维持经营，因此而引发系列股东间纠纷，投资人想退出公司却面临行政、民事的多重困境。在代理投资人处理该类行民交叉纠纷案件时我们发现，司法实践中，对于审理行民交叉案件,由于缺少法律的规定和相关的司法解释,以及理论上认识的不统一，法院在审理此类案件所采用的模式上缺乏一致性,有的法院采取先行后民的诉讼模式,有的采取先民后行的诉讼模式,还有的法院采取行民并行的诉讼模式，不同的法官对具体案件的处理程序乃至处理结果往往大相径庭，投资人只有在遇到该类纠纷时明辨纠纷实质，了解法院在处理该类案件时的审理模式，方能正确选择解决路径。

以下对两种情形逐一展开分析。

二、投资主体投后纠纷中对政企协议性质的认定及取舍

（一）实践对政企协议性质认定不一

政企协议往往因涉及行政职权，如土地使用权的出让、税收或者行政规费的减免等，因而具有行政属性，又因系以双方达成合意的方式而签订，因而又具有民事属性，该等协议也因此在司法实践中一直存在着属于行政协议或者民事合同的性质争议。

如在（2018）最高法民申3954号民事判决书中，法院认为：“北川县政府的招商引资行为系政府为促进北川震后重建和经济发展的商业行为，并非政府依照行政法所做的具体行政行为。《投资合同》是北川县政府与山东宗艺公司在平等自愿的基础之上签订的。合同内容特别是当事人权利义务、违约责任、争议解决等方面完全符合民事合同的基本特征，山东宗艺公司、北川宏昌公司主张案涉合同为行政合同与合同约定内容不符，本院不予支持。”

而在（2018）最高法行再1号民事判决书中，最高法则认为：“案涉《投资协议》是沙湾区政府与成都亿嘉利公司签订，发生在具有行政职权、履行行政职责的机关与行政职权所作用公司法人之间，符合行政协议的主体要素，满足识别行政协议的形式标准。案涉《投资协议》的一方主体沙湾区政府作为地方人民政府具有对辖区内农村农业进行建设管理的行政职责，协议约定的主要内容亦是为实现促进沙湾区现代农业发展和推进新农村建设目的，因此该协议实质上系沙湾区政府为实现相应的行政管理目标，履行农村农业建设管理行政职责，而与成都亿嘉利公司签订的招商引资协议，符合识别行政协议的实质标准。”

（二）性质认定及取舍

虽然法院对招商引资协议性质的最终认定实践中存在差异，但最高人民法院在（2017）最高法行再99号一案中认为，投资人对于解决因招商引资协议发生的争议具有程序的选择权，其既可以主张该等协议系行政协议的性质而提起行政诉讼，也可以主张该等协议系民事合同的性质而提起民事诉讼。对于投资者而言，在选择诉讼时，亦应从管辖、合同约定条款、行政机关优益权、举证责任等角度，考量选择行政/民事诉讼，从而达到诉讼目的最优达成方案。

从案件管辖而言，为避免地方保护主义，保证行政审判公平公正，《行政诉讼法》第十八条第二款规定：“经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。”投资人如果对在招商引资协议签订地、履行地解决争议存有疑虑的，则可以主张招商引资协议的性质系行政协议，并通过跨行政区域管辖的制度优势，在更大程度上避免当地行政力量可能干预司法的问题。

从举证责任而言，《行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”显而易见，如果主张招商引资协议的性质系行政协议，并据此提起行政诉讼的，原则上，行政机关在行政诉讼程序中应当对其签订、履行招商引资协议的合法依据承担举证责任，相比较而言，投资人承担的举证责任较小。

从合同条款约定的违约责任而言，尽管在行政协议与民事合同中均可以存在违约责任的约定，但行政协议的内容属性更多在于其具有的行政职权色彩，民事合同的内容属性更多在于其体现双方权利与义务的对等，尤其是在违约责任的约定内容上，更多的是通过违约责任的约定而非通过行政职权的行使达到约束履行的作用。在选择主张路径时，应结合合同约定的违约条款来判定，哪种路径将更易主张对方违约，更容易获得违约赔偿。

三、投资主体对投后行民交叉案件审理模式现实困境的应对

（一）投后行民交叉案件审理模式的现实困境

行民交叉案件具有复杂性成因多样，除了事实本身法律关系交错外，法律法规的欠缺及法院处理模式各异也是主要因素。2014年《中华人民共和国行政诉讼法》第61条第１款规定“在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。在行政诉讼中，人民法院认为行政案件的审理需以民事诉讼的裁判为依据的，可以裁定中止行政诉讼。”但由于该条规定过于原则和对行民交叉问题研究不足等原因，各地法院对于民行交叉案件的处理模式各异，导致出现了循环诉讼，实质性问题化解难等问题。

比如有的法院就民行交叉类案件由行政庭进行审理，通过对行政附带民事诉讼将行政纠纷与民事纠纷一并解决；也有的法院先中止民事诉讼，待行政诉讼的终审判决作出后，再恢复民事案件的审理；还有的法院将该类案件由民庭审理，把行政裁决和行政确认文书直接作为定案依据，作出民事裁判。而这样的审理模式往往引发如下问题，造成投资人的困扰：

1.行政、民事裁判之间存在冲突

例如，在民事审判中法院直接以行政决定等作为判案根据，后行政行为被依法判决撤销，就会出现民事判决与行政判决的相互矛盾。该类问题的出现将导致投资人前序诉讼工作化为泡影，一切重头再来，浪费时间及金钱成本。

2.审限过长

由于法院内部缺少必要的协调机制，往往会导致一个案件久拖不决。在出现行民交叉时，根据现有法律规定，一般认为应由法院的行政审判庭与民事审判庭进行审理，但是有的法院在审理此类案件过程中民庭与行政庭没有进行必要的沟通，从而使案件的处理久拖不决，裁判的结果相互矛盾，给投资人造成诉累。

3.司法资源浪费

对行民交叉案件，投资人有时要在同一人民法院经过两次立案，由人民法院的行政庭和民庭分别进行审理。提起上诉的还要经过上诉审的人民法院的立案庭立案。如果投资人对终审判决不服申请再审则会需要更长的时间。一轮接一轮的诉讼降低了纠纷化解效率、增加投资人诉讼成本。

（二）审理模式困境下行民交叉案件诉讼路径的选择

为避免前述审理模式困境，投资人需在对诉讼路径进行选择时关注争议纠纷的实质，了解法院相应做法，选择适当的路径。

一是对于包含确认性行政行为的行民交叉案件，应当遵循“先民后行”的原则。所谓确认性行政行为，是指行政机关依据相对人申请而对相对人的法律地位、法律关系或者权利予以确定、认可的行政行为。例如前文所提到的因土地出资未完成过户，股东在退出过程中希望对已在使用的土地实物出资进行确权产生纠纷的情况下，行政机关的确认行为属“事后程序”，投资人之间的民事行为是行政机关作出行政行为的前提条件。为此，对于该类案件的审理，应当将民事诉讼作为基础性诉讼而先行，投资人可先行发起民事诉讼，民事诉讼的判决确定后，再继续进行行政诉讼。

二是对于包含行政许可行为的行民交叉案件，应当遵循“先行后民”的原则。如前所述，公司进入清算，一方股东擅自用章申请行政机关进行许可引发民事纠纷行政纠纷的情形，基于自然资源、市场资源的稀缺性，政府将从事某项活动的权利赋予达到一定条件的主体，因此，在得到特定权利许可情况下，行政相对人与他人所为的民事行为不仅与行政许可具有关联性，而且该民事行为是以行政许可为基础的，例如专利权人授权他人使用专利等。因此，在包含行政许可行为的行民交叉案件中，要想解决民事争议，必须先判断行政许可行为是否合法。

综上，对于投资者而言，深入理解政企协议的性质，了解实践中对于行民交叉案件的审理模式是保护其合法权益，合理应对投后行民交叉纠纷选择诉讼路径及策略的必要方式。

作者简介

师光虎
北京办公室 高级合伙人

业务领域：商事争议解决、破产清算与重整

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侯新凯
北京办公室 合伙人

业务领域：民商事争议解决、建设工程

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郝启予
北京办公室 律师

业务领域：民商事争议解决、公司合规

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