专业解读

保全和执行作为最终实现债权的有效手段，对当事人合法权益的顺利实现和纠纷的实质性解决至关重要。基于对现行法律法规和司法案例的分析研究，并结合多年的实务经验，我们现就保全和执行实务中的重点、难点、热点问题，进行系列的分析与探讨，以期为当事人提供更高效、稳健的权益实现方案与路径，并激发法律同仁对保全与执行实务领域相关法律问题的更多思考与探索，共同推动该领域的理论与实践创新。我们推出的第一个专题是特殊、新型财产的保全实务，拟就目前司法实践中出现的一些不常见但颇有价值财产的保全实务问题展开分析。本文是第二篇的下篇，将针对在建工程保全的实务问题进行探讨。

研究丨保全和执行实务系列：在建工程保全的实务操作和难点问题探讨（上）

三、在建工程保全的可能性风险

如我们上篇所分析，在建工程的保全查封在不同阶段有不同的查封方式，但在建工程作为一种相对特殊的财产，在实践中要充分实现其保全效果仍存在一些障碍和风险。

（一）公示效力不足的风险

如在建工程尚未办理预售许可，人民法院一般会通过“通知其管理人或者该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告”的方式实施在建工程的保全，该保全方式本身就有无法公示的风险。而在实践中，如法院认为同时查封在建工程相对应的土地属于超标的保全，此时将难以通过一并查封土地实现登记公示效果；或者考虑到拟查封的商品房不排除存在已有人先期入住的情形，为避免激化社会矛盾，法院可能会避免采取在建筑物显著位置张贴查封公告的措施。此时在建工程保全的公示效力将大打折扣。

对此情况，建议申请人加强与法院的沟通，提供相关证据材料及情况说明阐述保全的必要性和紧迫性，尽量完成土地的一并查封；如土地的查封不能实现，则可建议法院采取灵活多样的公示方式，如通过社区公告、官方网站发布等方式公示；同时，保全申请人应当随时关注在建工程的建设及完工、备案情况，如发现在建工程已经办理预售许可或初始产权登记，应立刻申请法院向住建部门或房屋产权登记部门送达协助执行通知书，防止作为保全被申请人的房地产企业在查封公示效力不足的情况下擅自处置房屋。

（二）房屋买受人提出保全异议的风险

在建商品房已经出售的情况下，买受人很可能就在建工程的保全查封提出异议。这将导致保全申请人需应付大量异议、复议甚至执行异议之诉等程序，难免诉累。

针对商品房购买人提出的合理异议，申请保全人可根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条进行处理，如明显不符合排除保全查封情形的，可在异议、复议等程序中尽可能推动法院快速出具驳回裁定；如购买人存在恶意提出保全异议或倒签合同的情形，可申请法院就该情形进行严肃处理。但由于司法实务中法院普遍重视保障商品房买受人的权利，建议在保全过程中，申请人尽量与法院沟通出具调令，调取相关商品房的出售信息、产权登记信息等，以作为后续应对可能的保全异议的证据，或在保全阶段就排除掉可能具有争议的房产，也能为之后的执行阶段扫清障碍。

四、在建工程保全价值的确认

在申请财产保全时，申请人的债权尚未获生效裁判确认，但为确保执行回款，申请人往往会尽可能全面地向法院提供财产线索，以保全更多财产，这也导致超标的保全现象在司法实践中不断涌现。在建工程由于价值受房地产市场影响较大、持续建筑下价值必然上涨等特性，在实践中面临着更甚的超标的查封风险。

现行法律明确规定禁止超标的查封。但事实上，除银行存款外的其他财产价值难以精准估算，且财产价值也很可能随着保全措施执行时间变化，要做到查封财产的价值刚好等同于确认的债权金额显然不太可能。立法对此也予以了充分考虑。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十九条，以及《最高人民法院关于进一步完善执行权制约机制，加强执行监督的意见》第15条第一款等规定，法律并未一概而论地禁止全部超标的保全措施，只是禁止“明显”超标的的保全措施。

（一）明显超标的查封的认定

毫无疑问，认定是否构成明显超标的额查封，就是将查封财产价值与债权金额相比较。债权金额一般包括主债权以及利息、违约金、赔偿金及其他为实现债权而支出的合理费用，在诉讼保全阶段的比较基准即为保全裁定确定的金额，较为明确。但查封财产价值的确定向来是实务中的关键难点。

1.以评估报告价格或市场价格等为基准

对于查封财产的价值，司法实践多以法院委托有资质的机构出具的评估报告中的价格为考量基准。如（2015）执复字第54号案件中，最高人民法院认为被执行人主张超标的查封，法院即应当进行委托评估，尚未委托评估即认定不存在超标的查封构成认定事实不清。据此，评估报告对确定查封财产价值的重要性可见一斑。但委托评估也不可避免地给当事人带来了时间上的拖延和经济上的额外负担，当事人诉讼成本显著增加。因此，司法实务对于财产价值的认定方式具有一定的灵活性。在(2021)最高法执复43号、（2015）执复字第12号等案件中，最高人民法院认为超标的的认定不能机械依赖委托评估这一方式，可根据具体情况综合采取当事人议价、定向询价、网络询价、参照相应的市场价格以及兼顾司法拍卖变现过程中的降价因素等方式认定。

总的来看，当前司法对委托评估的必要性并无统一态度。虽然委托评估因更具专业性、准确性和透明度而一直深受法院青睐，但直接依据市场参考价、当事人协商价或网络询价等非正式评估手段快速确定财产价值，确可以显著提高效率并减轻当事人负担，法院也并未一概禁止。

而在司法实践中，无论是通过委托评估还是其他非正式评估手段确定在建工程价值，一般都适用两种方式。其一为“成本法”，也叫“投入价值法”，即根据土地价值（包括土地出让价格及土地溢价）和已经投入建设的资金（一般为已完成施工的产值，包括建筑安装工程费用、专业人员费用、管理费用、报建费用、投资利息等）的总和确定。其二为“假设开发法”，也叫“未来价值法”，即根据开发商和购房人签署的商品房预售合同中的价格、周边同等类型建成房屋的价格或者房屋备案价格确定在建工程价值。故此，如当事人就在建工程申请保全确有困难无法提供评估报告，且标的物价值可通过以上方法较明确确定的，完全可在与法官充分协商的基础上便宜行事。

2.对基准价格综合折价

依照前述方式确定基准后，法院会全面考量市场动态、查封财产变现的可能成本、以及折旧价值、执行程序所需费用等多因素予以折价认定。对此，多地法院都曾通过工作指引等司法文件予以明确，如《上海市高级人民法院关于财产保全工作的规定》《江苏省高级人民法院关于进一步规范查封、扣押、冻结财产工作指引》都对此进行了规定。

司法实务中，最高人民法院在（2013）执复字第6号、（2017）最高法执复18号等案件中也都持此观点，认为在确定标的物价值时可考虑溢价款、迟延履行利息、迟延违约金、各种税费和执行费用、拍卖佣金等等。甚至实践中有观点认为可参照拍卖折价规则对初步确定的价格进行调整，如在（2015）执复字第12号案件中，法院即直接按照评估拍卖相关规定对查封物价值进行了评估。

3.扣除优先债权价值及轮候查封财产价值

查封财产上如有担保物权等优先权，计算财产价值时应扣除优先权人的债权数额。对此，北京、山东、湖南等多地法院都出台了工作指引性文件。司法实务也认可此观点，如在经典案例（2016）最高法执复37号案件中，最高人民法院即依照此观点认为涉案土地使用权的查封不存在明显超过标的额查封的情形。

此外，轮候查封本质上并不构成一种正式的查封措施，其不具备正式查封所具备的法律效力和约束力。因此，实践一般认为查封财产如果系轮候查封，计算财产价值时应扣除在先查封的债权额。最高人民法院在（2014）执复字第25号案件、（2016）最高法民申3156号等案件中也都明确支持该观点。

（二）超标的查封的应对

首先，如认为法院超标的查封的，被申请人可向法院申请解封，但申请途径存在区别。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十一条规定，对保全裁定不服的，应在5日内向作出裁定的法院申请复议；依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条，对保全措施的执行行为有异议的，即因具体执行行为导致超标的查封，则可向负责执行的人民法院提出书面异议，对异议结果不服还可以进行复议。

其次，如构成超标的查封，且确有充分证据证明超标的查封给自身带来损失的，还可主张申请人承担财产保全损害赔偿责任。该类型诉讼在司法实践中也并不少见。

五、在建工程保全的效果

《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十二条第一款规定：“国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。”据此，在建工程被采取查封措施后，开发商申请办理预售许可受到限制。

但在建工程与其他财产不同，其价值存在持续上涨空间。故法院对其查封需在保障债权人利益的同时，考虑到工程继续建设对提升财产价值、促进社会经济活力的积极作用。对此，《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》第五条明确要求对能“活封”的财产，尽量不进行“死封”，以使查封财产物尽其用，避免社会资源浪费。当前司法实践中，在建工程的查封十分灵活。

首先，在确保查封效力的前提下，允许被执行人继续建设被查封的在建工程；其次，查封的建筑物已具备销售条件的，可允许债务人在债权人或者人民法院监管下予以销售，并对销售款予以保全；再次，查封在建工程后，对其采取强制变价措施虽能实现执行债权人债权，但会明显贬损财产价值、对被执行人显失公平的，应积极促成双方当事人达成暂缓执行的和解协议，待工程完工后再行变价；无法达成和解协议，但被执行人提供相应担保并承诺在合理期限内完成建设的，可以暂缓采取强制变价措施。

近年来，房地产开发商资金链断裂、无力继续开发的现象加剧，各地法院在前述意见指导下也都在积极探索资产盘活新路径。如《江苏省高级人民法院关于强化依法规范公正善意文明执行理念进一步做好优化营商环境工作的指导意见》第十五条就指出：“建设项目为被执行人所有，但已经停止建设，且被执行人已丧失或基本丧失复工续建能力的，执行法院可探索协调政府有关部门及执行当事人，通过委托第三方代建等方式予以复工建设，促进该建设项目尽快竣工，实现其价值最大化。”该意见对在建工程的复工建设提出了不同的处置路径，或可在债权债务纠纷化解的同时，解决实践中的部分“烂尾楼”困境。

在建工程由于其财产属性上的特殊之处，在实务保全操作中与其他类型财产有较大不同，每一步都需平衡债权人利益、债务人权益及社会经济效益之间的关系。我们在本文中就在建工程保全的部分实务操作问题进行了探讨，期冀为当事人申请在建工程保全提供一些指引及借鉴。在本专题的后续文章中，我们还将继续分析其他新型财产的保全实务问题，敬请持续关注。如有疑问或者有需要探讨之处，欢迎与我们联系沟通。

作者简介

王勇
北京办公室 合伙人

业务领域：民商事争议解决、房地产与基础设施、执行及不良资产

邮箱：wangyong@dtlawyers.com.cn

李颖
北京办公室 律师

业务领域：民商事争议解决、执行及不良资产处置、公司业务

邮箱：liying@dtlawyers.com.cn